Арбитражный дайджест (январь)
Российский арбитражный центр при Российском институте современного арбитража опубликовал дайджест арбитражных новостей за последний месяц.
Арбитражная практика
Сингапурский суд и право, применимое к вопросу арбитрабильности: нокдаун lex arbitri
Спор возник на основании акционерного соглашения 2006 г., заключенного между фондом прямых инвестиций Westbridge и индийским бизнесменом Анупамом Митталом. Миттал и два его двоюродных брата стали соучредителями компании People Interactive, разрабатывавшей сайты для брачных агентств. Примерно 31% акций People Interactive принадлежат г-ну Митталу, а 44% акций – Westbridge.
Отношения сторон испортились в 2017 г., когда People Interactive не завершила запланированное первичное размещение акций. Кроме того, Миттал обвинил Westbridge в попытке захвата контроля над People Interactive, ущемлении прав миноритарных акционеров и предоставлении конфиденциальной информации о компании конкуренту. Весной 2021 г. Миттал обратился в Трибунал по делам национальных компаний в Индии (National Company Law Tribunal in India (NCLT)). Westbridge отреагировал на разбирательство в NCLT, обратившись в сингапурские суды, сначала за ex parte срочным временным судебным запретом, а затем за постоянным судебным запретом против Миттала.
Высокий суд Сингапура встал на сторону Westbridge и наложил судебный запрет, установив, что обращение в NCLT нарушает арбитражную оговорку, включенную в акционерное соглашение, которая предусматривала рассмотрение спора путем арбитража ICC в Сингапуре.
В рамках разбирательства возник вопрос, какое право должно определять арбитрабильность спора на стадии, предшествующей арбитражному разбирательству. Миттал считал, что дела о нарушении прав миноритарных акционеров в соответствии с индийским законодательством, применимым к акционерному соглашению, не могут быть переданы в арбитраж. Высокий суд Сингапура в свою очередь пришел к выводу, что правом, применимым на стадии, предшествующей арбитражному разбирательству, является право Сингапура как право места арбитража. Исходя из этого, по мнению Высокого суда Сингапура, рассматриваемый спор был арбитрабильным, и ответчик имел право на судебный запрет.
Апелляционный суд Сингапура поддержал судебный запрет, однако не согласился с выводом Высокого суда Сингапура о том, что право места арбитража должно иметь приоритет над правом, применимым к арбитражному соглашению.
Апелляционный суд постановил, что должен применяться двухступенчатый подход: во-первых, суды должны определить, является ли спор арбитрабильным в соответствии с применимым к арбитражному соглашению правом, и если нет, то в вынесении запрета на подачу иска должно быть отказано, поскольку это нарушит международный публичный порядок. Во-вторых, даже если спор является арбитрабильным в соответствии с применимым к арбитражному соглашению правом, суд должен определить, является ли спор арбитрабильным в соответствии с правом Сингапура.
Апелляционный суд подчеркнул важность публичного порядка при определении применимого права к вопросу арбитрабильности, указав, что публичный порядок в контексте раздела 11 Закона Сингапура о международном арбитраже не ограничивается внутренним публичным порядком. Таким образом, спор не может быть передан в сингапурский арбитраж, если это противоречит иностранному публичному порядку, имеющему отношение к арбитражному соглашению, особенно если единственная связь с Сингапуром заключается в выборе Сингапура как места арбитража.
Установив, что выбор сторонами индийского права для основного договора создает презумпцию того, что индийское право является подразумеваемым выбором права для арбитражного соглашения, Апелляционный суд Сингапура все же пришел к выводу, что в данном случае применение индийского законодательства (что сделало бы спор неарбитрабильным) нарушило бы продемонстрированное намерение сторон заключить арбитражное соглашение, ввиду чего право Сингапура имеет более реальную и существенную связь с арбитражным соглашением и поэтому применяется к нему.
О том, как арбитражное решение разбилось об стену дружбы
Апелляционный суд Парижа отменил частичное арбитражное решение из-за речи, написанной французским арбитром и академиком Томасом Клеем в честь Эммануэля Гайяра после его внезапной смерти и вызвавшей сомнения в независимости и беспристрастности Клея как председателя трибунала. Решение было вынесено в ноябре 2020 года в деле Douala International Terminal (DIT) v. Port Autonome de Douala. В феврале 2021 года Гайяр и его команда перешли в Gaillard Banifatemi Shelbaya Disports, где они продолжали представлять DIT в споре.
В своей речи в известном французском издании Dalloz Клей упомянул о сложившейся крепкой дружбе, регулярных встречах на протяжении 21 года и о том, что прежде чем принимать какое-либо важное решение, он консультировался с Гайяром, которым Клей, по его словам, восхищался.
Апелляционный суд Парижа отменил частичное арбитражное решение на том основании, что Клей скрыл свои близкие отношения с Гайяром, которые он не раскрыл в своей декларации независимости и которые не стали бы известны, если бы не смерть Гайяра. Данное обстоятельство вызвало обоснованные сомнения в независимости и беспристрастности Клея.
Суд отметил, что восхваление одного академика другим академиком, его репутации и влияния на арбитраж, а также использование превосходных степеней для его описания как практика и личности свойственны подобным речам, однако суд выразил обеспокоенность «узами дружбы», описанными в речи, и, в частности, заявлением Клея о том, что он консультировался с Гайяром прежде чем принимать какое-либо важное решение. Наконец, поводом для беспокойства служило упоминание Клеем устного слушания по рассматриваемому делу, которое он с нетерпением ждал, чтобы услышать «впечатляющие доводы» Гайяра, точность и проницательность которого «пленяли» Клея.
Жадность бывшего сгубила
11 лет брака закончились для Джеймса Максвелла и Линн Лафонтен расставанием в 2000 году и последующим 9-летним процессом по вопросу о раздельном проживании: у пары трое детей, и предполагалось, что Максвелл будет выплачивать алименты на детей и супругу. Бывший муж, однако, от исполнения своих обязательств отказался, в результате чего Лафонтен обратилась с иском против бывшего мужа (La Fontaine v. Maxwell, 2023 ONSC 91).
По итогам 23-дневных слушаний арбитр принял решение в пользу матери и детей, обязав супруга заплатить почти 2 млн долларов США алиментов за прошедший и текущий период, пока детям не исполнится 22 года. Арбитр заключил, что ссылавшийся на отсутствие каких-либо финансовых активов Максвелл обманывал бухгалтеров, экспертов и представителей как своих, так и бывшей жены, относительно своего фактического финансового положения: он пытался недобросовестно скрыть ото всех информацию о том, что он является одновременно доверительным управляющим и бенефициаром двух семейных трастов, а также владельцем особняка в одном из наиболее фешенебельных районов Оттавы, загородного дома стоимостью 4 млн долларов США во Флориде и роскошного коттеджа в районе озера МакГрегор в Квебеке. Поэтому и возможность немедленно погасить свою задолженность перед Лафонтен и собственными детьми у него имелась.
Максвелл решил попытать счастье в судах, обратившись в Верховный суд Онтарио с заявлением о приостановлении исполнения арбитражного решения.
Суд, рассмотрев критерии, соответствие которым необходимо для удовлетворения указанного заявления, однако, отказал Максвеллу. Во-первых, супруг, по мнению суда, не понес бы «непоправимый вред» (irreparable harm) в результате исполнения решения. Напротив, судья указал, что, по его мнению, «Г. Максвелл, несомненно, очень богатый человек», и у суда не было сомнений, что «у него есть доступ к значительно большему количеству финансовых ресурсов, чем тех, о которых он заявляет перед судом». Во-вторых, при оценке баланса выгод сторон (balance of convenience) суд отметил, что из-за многолетней тяжбы с бывшим мужем и неуплатой им алиментов Лафонтен влезла в огромные долги. При этом ее единственным значительным активом являлся ее скромный дом, обремененный ипотекой на 395 тыс. долларов США и залогом на 200 тыс. долларов США в пользу ее бывшего адвоката в качестве обеспечения неоплаченных судебных издержек – что весьма плохо противопоставлялось, на взгляд суда, многочисленной роскошной недвижимости в собственности Максвелла.
В связи с этими обстоятельствами суд постановил, что надлежащий баланс будет достигнут, если Максвелл сделает выплаты в соответствии с арбитражным решением в размере 1 887 168 долларов США, но фактически частично отсрочил его обязательство по уплате судебных издержек до вынесения решения в рамках апелляционного производства.
Арбитраж по Закону о конкуренции в Германии: дышать стало тяжелее
Суды Германии могут пересматривать арбитражные решения, касающиеся законодательства о конкуренции, по существу, – постановил высший суд страны.
Поводом послужило одно из дел, в котором арендодатель хотел расторгнуть договор аренды базальтового карьера и требовал от арендатора покинуть карьер. Когда дело рассматривалось в арбитраже, еще до вынесения решения, арендодатель был оштрафован антимонопольным органом Германии на основе обстоятельств дела. Между тем, состав арбитража в своем решении посчитал, что расторжение договора не нарушает законодательство Германии о конкуренции.
Арендатор обратился в Высший земельный суд Франкфурта с просьбой отменить решение, утверждая, что оно нарушает немецкий закон о конкуренции и, следовательно, публичный порядок Германии. Однако Высший земельный суд отклонил заявление и отказался провести полное рассмотрение решения по существу, опасаясь нарушения автономии воли сторон.
В итоге Федеральный суд Германии установил, что неправильное применение третейским судом закона о конкуренции является нарушением публичного порядка. Федеральный суд отменил решение суда нижестоящей инстанции и постановил, что арбитражные решения подлежат неограниченному фактическому и юридическому пересмотру немецкими судами в отношении применения немецкого законодательства о конкуренции.
Суд сослался на решение 1960-х годов, в котором суд постановил, что европейское законодательство о конкуренции является частью публичного порядка Германии. Кроме того, поскольку правила добросовестной конкуренции являются фундаментальной опорой немецкого экономического и социального порядка, Федеральный суд заявил, что не может согласиться с каким-либо неправильным применением этих правил третейским судом.
Первый в истории арбитраж по Бернской конвенции 1979 года
Азербайджан инициировал первый известный межгосударственный арбитраж в рамках Бернской конвенции об охране дикой флоры и фауны и природных сред обитания, обвинив Армению в уничтожении окружающей среды и биоразнообразия.
Претензия Азербайджана в соответствии с Бернской конвенцией касается Нагорно-Карабахского региона и прилегающих территорий на Южном Кавказе. Министерство иностранных дел Азербайджана заявляет, что, «освобождая» территории три года назад, Азербайджан обнаружил «шокирующие доказательства» разрушения Арменией окружающей среды и ее неспособности защитить окружающую среду. Азербайджан добивается от состава арбитров постановления о прекращении Арменией всех продолжающихся нарушений Бернской конвенции и выплате полного возмещения за ущерб, причиненный окружающей среде на «ранее оккупированных территориях».
Бернская конвенция, по которой Азербайджан подал свой иск, была подписана в 1979 году и вступила в силу в 1982 году. В разделе «Урегулирование споров» в Конвенции говорится, что споры, «относящиеся к толкованию или применению настоящей конвенции», будут передаваться на рассмотрение составу арбитров, состоящему из трех человек. Стороны должны назначить арбитров в течение трех месяцев, иначе вопрос о назначении будет передан в Европейский суд по правам человека в Страсбурге, который также может выбрать председателя трибунала, если стороны не придут к соглашению.
Состав арбитров должен «определить свои собственные правила процедуры», говорится в Конвенции.
Наложение предварительных обеспечительных мер государственным судом перед обращением в арбитраж
Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области рассмотрел заявление ООО «РусХимАльянс» о наложении обеспечительных мер в связи с намерениями заявителя обратиться с иском к транснациональной компании Linde в Гонконгский арбитражный центр.
Претензии ООО «РусХимАльянс» связаны со строительством газоперерабатывающего завода в Ленинградской области. Для целей реализации проекта ООО «РусХимАльянс» перечислило компании Linde аванс в размере около 1 млрд евро. Однако летом 2022 года Linde приостановила работы по строительству завода, сославшись на введение санкций со стороны Европейского союза. Не сумев добиться продолжения работ, ООО «РусХимАльянс» расторгнуло контракт и потребовало возврата аванса, а также возмещения убытков, на что получило отказ.
Судья Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области удовлетворил заявление ООО «РусХимАльянс», запретив компании Linde отчуждать долю в своих дочерних обществах в России, а всем дочерним обществам запретил отчуждать имущество на сумму, превышающую 5 % балансовой стоимости их активов. По мнению суда, введенные санкции могут сделать невозможным дальнейшее исполнение арбитражного решения за рубежом, при этом российские активы Linde пообещал продать, что создает препятствия для исполнения арбитражного решения на территории России. Согласился суд и с оценкой активов, в отношении которых заявитель просил наложить обеспечительные меры.
Согласно определению суда, после наложения обеспечительных мер заявитель обязан направить претензию потенциальным ответчикам в соответствии с арбитражной оговоркой, а по окончании срока для урегулирования спора в рамках претензионного порядка подать уведомление об арбитраже в Гонконгский арбитражный центр.
Японской компании отказали в выдаче исполнительного листа
В арбитражном дайджесте за сентябрь 2022 года мы уже рассказывали о решении Международного арбитражного суда при МТП, по которому российские компании «ОАТ» и «Автосвет» обязали выплатить 187,8 млн японских йен долга, проценты по ставке 6% годовых, 45 000 евро арбитражных расходов, а также 21 465 долларов США и 177,5 млн японских йен расходов и издержек на арбитражное разбирательство.
Впоследствии японская компания Koito Manufacturing Co., Ltd. (Koito) обратилась в Арбитражный суд Ульяновской области за признанием и приведением в исполнение арбитражного решения. Дело дошло до Верховного Суда РФ, который не согласился с выводами вставших на сторону японской компании судов первой и кассационной инстанции. В итоге Верховный суд отменил акты нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение в первую инстанцию.
Арбитражный суд Ульяновской области при повторном рассмотрении дела отказал в выдаче исполнительного листа. По мнению суда, заявитель не представил необходимых доказательств, подтверждающих наличие у ООО «Автосвет» задолженности перед японской компанией. Кроме того, суд посчитал, что в деле отсутствовали оригиналы или заверенные надлежащим образом копии спорного меморандума о взаимопонимании, а также доказательства наличия полномочий на подписание данного документа от имени ООО «Автосвет» у бывшего генерального директора.
Новости инвестиционного арбитража
Канада бьет по иммунитету
В своем первом же решении по вопросу иммунитета государств от исков в отношении приведения в исполнение решений, вынесенных в результате арбитражного разбирательства между инвесторами и государством, Верховный суд Квебека отказал Индии в суверенном иммунитете (CC/Devas (Mauritius) Ltd. c. Republic of India, 2022 QCCS 4785).
Многолетний спор между Индией, инвесторами и правопреемниками мавританской компании Devas Multimedia, по которому уже было вынесено два арбитражных решения, и не думает заканчиваться.
Спор возник после того, как индийское космическое агентство Antrix заключило с Devas Multimedia контракт, по которому обязалось построить для компании два спутника и оказывать в течение 20 лет цифровые мультимедийные услуги с использованием S-диапазона. Однако через 6 лет выяснилось, что плата за услуги является неадекватно низкой, а сам S-диапазон необходим государству для целей национальной безопасности. Согласно выводам комиссии, производившей расследование, такая ситуация сложилась из-за процедурной ошибки. На этом основании Правительство Индии приняло решение разорвать контракт, что привело стороны в арбитраж в Нидерландах.
Первое арбитражное решение 2016 года установило, что Индия нарушила свои обязательства по ДИД между Индией и Маврикием 1998 года после незаконного расторжения контракта. Второе арбитражное решение 2020 года присудило инвесторам 111 млн долларов США плюс проценты в качестве компенсации за их последующие убытки.
Индия, пытаясь оспорить оба решения в судах места арбитража, также намеревалась добиться признания своего иммунитета как государства от юрисдикции судов Канады на основании Закона о государственном иммунитете, поскольку инвесторы сразу попытались привести решение в исполнение в Канаде. Для этого Индия даже обратилась в МИД Канады и в январе 2022 года получила письмо от министра иностранных дел и сертификат, подтверждающие статус Индии как иностранного государства, что создало сильную презумпцию ее правоты в данном вопросе.
Инвесторы тоже не остались в стороне и внимательно изучили спорный закон. Закон в свою очередь предусматривает два исключения, в которых ссылка на иммунитет государства не сработает, а именно исключение для коммерческой деятельности и исключение в случае отказа от права (waiver).
Суд, рассмотрев обстоятельства дела, указал, что исполнительное производство не является «новым или отличным» от арбитражного разбирательства, в котором Индия принимала активное участие, и решения, по мнению суда, «вытекают непосредственно из невыполнения [Индией] своих договорных обязательств и обязательств по ДИД». И хотя соглашение Devas с Antrix никогда не представляло собой обязательство, взятое на себя Индией, суд не согласился с тем, что Индия «не может считаться вовлеченной в коммерческую деятельность», ведь таким образом государство способствовало инвестициям в Индию. Соответственно, и «характер, цель и весь контекст действий [Индии], приведших к арбитражу по ДИД, носят коммерческий характер».
Кроме того, согласившись на международный арбитраж, государства соглашаются на вынесение постановлений против них и обязательно отказываются от заявлений о юрисдикционном иммунитете суверенного государства.
Таким образом, Верховный суд Квебека присоединился к числу судов, установивших, что Закон о государственном иммунитете не препятствует приведению в исполнение арбитражных решений, вынесенных против иностранного государства в Канаде.
Отвечает ли государство по обязательствам повстанческой группы
Интересный правовой вопрос по тематике инвестиционного арбитража пришел из Африки. Дочерняя компания ливанского холдинга Fattouch Investment получила лицензию на осуществление телекоммуникационной деятельности на территории Южного Судана и в дальнейшем стала крупнейшим мобильным оператором страны.
Коллизия, однако, заключалась в том, что компания получила данную лицензию еще в те времена, когда такого государства, как Южный Судан, не существовало, а на его территории шла гражданская война между правительственными войсками Судана и Народной армией освобождения Судана, которая и выдала спорную лицензию.
В дальнейшем Народная армия освобождения Судана одержала победу и основала государство Южный Судан, которое было признано мировым сообществом и стало членом ООН. При этом лицензию, которая позволяла инвестору осуществлять деятельность на территории страны без уплаты каких-либо налогов и сборов, новое правительство посчитало «иностранной» и потребовало от инвестора оплатить получение новой лицензии.
Инвестор не согласился с требованием государства и подал иск в международный арбитраж. По сообщениям некоторых официальных лиц Южного Судана, состав арбитража уже вынес решение в пользу инвестора в размере 1 млрд долларов США. Однако некоторые новостные источники данную информацию опровергают, указывая, что разбирательство еще продолжается.
Получите контракт и арбитраж в подарок
В Высоком суде Англии и Уэльса планируется к рассмотрению дело об отмене арбитражного решения против Нигерии на 11 млрд долларов США. Спор между Нигерией и инвестором продолжается с 2012 года, когда последний предъявил иск в арбитраж из-за проблем с реализацией контракта на обеспечение страны электроэнергией. Состав арбитров принял решение в пользу инвестора, взыскав с ответчика 6.6 млрд долларов США, а ввиду начисления процентов данная сумма к настоящему моменту увеличилась до 11 млрд долларов США.
Однако Нигерия настаивает, что контракт между инвестором и государством был заключен благодаря взяткам, которые представители компании выплачивали нигерийским официальным лицам. Судья Высокого суда Англии и Уэльса также увидел признаки порочности арбитражного решения, указав, что prima facie есть основания полагать, что контракт был заключен с помощью коррупционных схем и являлся частью плана по обману Нигерии. Также судья полагает, что обстоятельства дела свидетельствуют о фальсификации доказательств, представленных в рамках арбитража, и о подкупе адвокатов в ходе разбирательства.
В ходе слушаний в государственном суде планируется опросить ряд свидетелей, в том числе должностных лиц Нигерии. Также показания даст бывший директор инвестора, при этом интересно отметить, что выступать он планирует по видеосвязи из конфиденциального места.
Запрет на добычу урана привел в арбитраж
Американская компания предъявила иск в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров к Республике Кыргызстан. Претензии компании связаны с введенным республикой мораторием на поиск, разведку и добычу урана на территории Кыргызстана. После введения моратория истец лишился лицензии на разработку месторождений урана, что он счел экспроприацией его активов. Сумма иска составляет 63 млн долларов США.
К настоящему времени стороны разбирательства уже сформировали состав арбитража. Истцом в качестве бокового арбитра был назначен профессор Станимир Александров, Республика Кыргызстан в свою очередь назначила арбитром профессора Захари Дугласа. Председатель состава арбитража был выбран сторонами совместно – им стал профессор Хуан Фернандес-Арместо.
Сложная схема экспроприации? Инвестиционный трибунал встал на сторону Перу
Трибунал Постоянной палаты третейского суда отклонил иск Panamericana Television SA и семьи Шутц на сумму 627 млн долларов США, поданный к Перу в связи с предполагаемой экспроприацией медиа-компании, которая оказалась замешанной в коррупционном скандале.
Мажоритарные акционеры Panamericana SA – члены семьи Шутц, имеющие гражданство Швейцарии, – в 2019 году подали иск к Перу, утверждая, что их инвестиции фактически были экспроприированы после того, как в 2001 году перуанский суд назначил миноритарного акционера Panamericana Дельгадо Паркера судебным администратором компании. Поводом к назначению послужил скандал из-за видео, на котором бывший глава Panamericana Шутц Ландазури получал взятку от советника президента Перу Альберто Фухимори.
Дело в том, что под руководством назначенного судебного администратора Panamericana накопила значительные долги, а рейтинги и доходы компании резко упали. В 2008 году перуанский суд принял решение об увольнении Дельгадо Паркера и передаче компании под контроль сына Шутца Ландазури. Шутц младший утверждал, что Panamericana не должна нести ответственность за неуплату налогов, понесенных под руководством Дельгадо Паркера. В 2014 году Конституционный суд Перу подтвердил позицию Шутца, постановив, что если Panamericana будет обязана оплатить спорные налоги, то это будет равносильно «судебной экспроприации».
Однако трибунал в своем окончательном решении постановил, что действия Дельгадо Паркера не могут быть приписаны перуанскому государству и, следовательно, не являются нарушением ДИД между Перу и Швейцарией. Трибунал полностью отклонил иск Panamericana и критически отнесся к аргументу истца о том, что передача контроля над компанией Дельгадо Паркеру равносильна экспроприации. Трибунал присудил 129 000 долларов США на покрытие расходов Перу. Арбитражное разбирательство проводилось по правилам ЮНСИТРАЛ.
Как «свободный город» Либревиль пытался освободиться от арбитражного решения
Кассационный суд Франции отклонил заявление Габона и Либревиля о прекращении апелляции по решению нижестоящего суда об отмене арбитражного решения, вынесенного в деле Webcor and Grand Marché de Libreville v. Gabon and Libreville, установив, что факт неснятия инвесторами основанного на арбитражном решении обременения с принадлежащего Габону недвижимого имущества недостаточен для прекращения апелляции.
Трибунал ICC обязал ответчиков выплатить инвесторам около 100 млн евро в связи с нарушением нескольких строительных контрактов, ввиду чего инвесторам было разрешено наложить обременение на два объекта недвижимости, принадлежащих ответчикам. Апелляционный суд Парижа отменил арбитражное решение, установив, что свадебный подарок инвесторов мэру Либревиля свидетельствует о коррупционном сговоре и является основанием для отмены решения по соображениям публичного порядка. Решением Апелляционного суда инвесторам было также предписано выплатить ответчикам 50 000 евро в качестве издержек.
В результате инвесторы обжаловали решение Апелляционного суда Парижа в Кассационный суд, после чего Либревиль обратился с заявлением о прекращении апелляции в соответствии со статьей 1009-1 Гражданского процессуального кодекса Франции (ГПК), которая позволяет французским судам прекращать апелляцию, если заявитель не докажет, что он исполнил обжалуемое решение. Кассационный суд Франции установил, что неснятие обременения с недвижимости недостаточно для действия статьи 1009-1 ГПК, поскольку решение Апелляционного суда Парижа лишь обязывало инвесторов выплатить 50 000 евро. Тем не менее Кассационный суд отметил, что решение Апелляционного суда может быть рассмотрено в качестве основания для снятия с недвижимого имущества обременения.
Тревожный инвестор и отказ трибунала МЦУИС выносить постановление о защите целостности арбитража
Трибунал МЦУИС, рассматривающий дело Riverside Coffee v. Nicaragua, отклонил заявление истца о вынесении постановления о защите целостности арбитражного разбирательства, которая, по мнению истца, нарушалась приказом никарагуанского суда, якобы наложившим арест на спорное имущество. Спор возник в связи с тем, что плантация (Гасиенда Санта-Фе), принадлежащая дочерней компании истца, была оккупирована военизированными формированиями с середины 2018 года, предположительно при поддержке местной полиции, муниципалитетов и центрального правительства.
Истец обратился к трибуналу, заявив, что приказ никарагуанского суда был направлен на обход исключительной компетенции трибунала и был равнозначен судебному аресту Гасиенды Санта-Фе. Истец требовал немедленного раскрытия ответчиком любых судебных или административных мер, принятых против инвестора или инвестиций с момента подачи уведомления об арбитраже, а также представления всех материалов судебного дела об аресте Гасиенды Санта-Фе. Примечательно, что заявление истца не было оформлено как заявление о принятии обеспечительных мер, а основывалось на статьях 43 и 44 Конвенции МЦУИС.
По мнению Никарагуа, заявление истца было процедурно необоснованным и представляло собой попытку запросить обеспечительные меры в соответствии с Конвенцией МЦУИС и Арбитражным регламентом МЦУИС, не удовлетворяя соответствующие правовые стандарты. Трибунал установил, что судебный приказ, послуживший основанием для обращения истца с заявлением, не имел целью наложение ареста на имущество истца, а лишь был направлен на защиту имущества в период арбитражного разбирательства, особенно с учетом того, что в судебном приказе признается, что имущество было зарегистрировано в пользу дочерней компании истца. Таким образом, трибунал отклонил заявление истца о вынесении постановления о защите целостности арбитражного разбирательства, также отклонив заявление о раскрытии ответчиком информации, отметив, что у истца будет возможность запросить соответствующие документы на этапе представления документов.
Арбитражные новости
Исследование арбитража споров в сфере энергетики
Школа международного арбитража Queen Mary University of London при поддержке Pinset Masons опубликовала результаты своего исследования использования арбитража в качестве способа разрешения споров в сфере энергетики.
Исследование содержит информацию об основных типах споров, рисках и проблемах, с которыми сталкивается энергетический спектр сейчас или столкнётся в будущем. Ключевой причиной возникновения споров большинство респондентов сочли волатильность цен на сырьё и энергию. Основной проблемой, стоящей перед энергетическим сектором, является колеблющаяся стоимость необходимых ресурсов (затраты на сырье и цены за единицу энергии) для разработки, эксплуатации и обслуживания энергетических проектов, что приводит к коммерческой неопределенности и большему количеству споров.
Почти три четверти респондентов (73 %) выбрали Европу как регион, в котором наиболее вероятно обострение энергетических споров. 36 %, 29 % и 27 % респондентов выбрали Азию, Ближний Восток и Африку соответственно. Наиболее популярным местом арбитража сочли Лондон и Сингапур.
Эмпирическое исследование: обеспечительные меры в инвестиционном арбитраже
BIICL и White & Case представили результаты эмпирического исследования, посвященного временным обеспечительным мерам в арбитраже между инвесторами и государством. Исследование состоит из трёх частей, в которых анализируются события, произошедшие с 2019 года, когда впервые было проведено подобное исследование. В первой части анализируется новая практика (160 решений) и влияние новой редакции правил МЦУИС на рассматриваемый вопрос. Вторая часть посвящена исследованию того, насколько такие обеспечительные меры являются эффективным, включая среднее количество дней, которое требуется арбитрам для вынесения подобных решений, а также вопросы обеспечения расходов (security of costs) в них и т.д. В третьей части анализируется то, как изменились результаты исследования по сравнению с выводами, сделанными в 2019 году.
Исследование не выявило кардинальных изменений в видах обеспечительных мер, испрашиваемых сторонами, или критериях, применяемых арбитрами, за исключением увеличения количества просьб об обеспечении расходов и повышения значимости критерия соразмерности.
Восточный Тимор стал 172 государством-участником Нью-Йоркской Конвенции
Присоединяясь к Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, Восточный Тимор становится 172-м государством-участником. Конвенция вступит в силу для Восточного Тимора с 17 апреля 2023 года.
ICDR опубликовал руководство для секретарей состава арбитража
В руководстве содержится информация о том, какие обязанности может выполнять секретарь состава арбитража. В частности, указывается, что назначение такого лица должно быть ограничено только до таких комплексных разбирательств, где участие секретаря увеличит эффективность арбитража и снизит расходы. При этом разрешение спора должно осуществляться исключительно составом арбитража, а не секретарём.
Единороги международного арбитража: Mute Off Thursdays выпустило сборник женщин-арбитров
Mute Off Thursdays, сообщество, занимающееся продвижением гендерного равенства в международном арбитраже, выпустило сборник женщин-арбитров. В сборнике представлены женщины-практики в области международного арбитража со всего мира с указанием опыта, специализации и навыков. В сборнике также учтены культурные и этнические особенности арбитров.
Сборник может стать уникальным ресурсом, предоставляющим женщинам-арбитрам возможности расширить свои профессиональные связи и получить доступ к большему количеству проектов и назначений в арбитраже.
Оригинальное название сборнику подарила Люси Гринвуд, независимый арбитр. На одной из конференций по арбитражу она услышала, что «найти квалифицированного кандидата-женщину все равно, что найти единорога». По мнению Mute Off Thursdays, выпущенный сборник поможет решить данную проблему.
Клаудия Аннакэр выступила с речью о главных проблемах инвестиционного арбитража
В рамках своей лекции в Праге на конференции по арбитражу инвестиционных споров Клаудия Аннакэр, партнер юридической фирмы Dechert, поделилась своим мнением о существующих недостатках в рассмотрении инвестиционных споров и о возможных путях разрешения данных проблем.
Клаудия обратила внимание на сильную «фрагментированность» системы инвестиционного арбитража. Такая негативная тенденция обусловлена частым рассмотрением инвестиционных споров в порядке ad hoc. Оговорки в инвестиционных договорах, зачастую сильно отличающиеся, дают арбитрам большую свободу действий в толковании положений договора, что приводит к тому, что один и тот же спорный вопрос в многих арбитражах разрешается по-разному.
Вторая проблема – это оговорки, которые позволяют инвестору обращаться с одним и тем же иском в разные форумы по разрешению споров. Чтобы избавиться от этой неопределенности, спикер предложила заключать оговорку «fork-in-the-road» (инвестор должен сделать окончательный выбор в пользу одного форума) или оговорку об отказе на право обращаться с такими же требованиями в другой арбитраж.
Клаудия также затронула вопрос разрозненности в толковании положений инвестиционных договоров. По ее мнению, если стороны договора заранее договорятся о толковании спорных терминов и положений, которое будет иметь обязательную силу для арбитров, то это поспособствует единообразию практики и большей согласованности.
Наконец, спикер предложила отойти от международной практики заключения двусторонних инвестиционных договоров и вместо этого заключать многосторонние инвестиционные соглашения. Такая замена позволит уменьшить существующую фрагментированность и количество коллизий.
Юридическое письмо и гендерно-нейтральный язык
Использование гендерно-нейтрального языка является важным аспектом соблюдения инклюзивности в современном обществе, и право не является исключением. Тем не менее многим юристам, занимающимся подготовкой правовых документов, знакома проблема, которая довольно часто ставит в тупик – необходимость использования местоимений и слов, обозначающих или выражающих гендер человека. Советами о том, как можно разобраться с этой трудностью в английском языке, где исторически преобладал мужской род в качестве дефолтного обращения к человеку любого пола, поделилась Тамара Рэмси (Tamara Ramsey). В частности, были перечислены следующие практические решения:
· Заблаговременно попросить участников процесса указать предпочитаемые ими префиксы (Mr./Ms./Mrs./Mx. или др.) и/или используемые местоимения (he/him, she/her, they/them и т.д.);
· Заменить слова, указывающие на гендерную принадлежность, на гендерно-нейтральную лексику или вовсе удалить их (“to address his personal business”), если смысл не меняется;
· Использовать местоимения и прилагательные во множественном числе (they/them), что все чаще встречается как в неформальной обстановке, так и официальной письменной форме;
· Использовать местоимение “one” вместо “he”, “she”, “they”;
· В сложноподчиненных предложениях можно обратиться к использованию конструкции «who» (т.е. напр., “a person who does something”);
· Можно переформулировать предложение так, чтобы существительное в нем использовалось в форме множественного числа (к примеру, вместо “the lawyer must inform if she does something” заменить на “the lawyers must inform if they do something”) или повторялось (“the lawyer must inform that the lawyer…”).
Безусловно, в русском языке подобные советы преимущественно неприменимы как минимум из-за частого употребления глаголов прошедшего времени в третьем лице, указывающих на гендерную принадлежность в единственном числе.
Альтернативное разрешение споров в отношении культурных ценностей
Вопрос принадлежности культурных ценностей – государствам ли, или музеям, или частным лицам – являлся камнем преткновения на протяжении всей мировой истории, поскольку этот поистине деликатный вопрос находится на грани политических и культурных соображений. Происхождение этих объектов зачастую трудно отследить, не менее сложной задачей оказывается и оценка важности интересов тех, кто заявляет на них свои права.
Традиционно споры, связанные с данными вопросами, решаются в местных судах, которые по понятным причинам, скорее, придерживаются линии защиты интересов своего государства. Кроме того, нередко вопрос о возвращении утраченных культурных ценностей на родину решался мирными переговорами, которые, однако, не всегда приводят к успеху и затягиваются на долгий срок.
Представляется, что возможен и другой подход – конфиденциальный, нейтральный, гибкий и индивидуализированный, на основе международного права, посредством методов альтернативного разрешения споров (ADR), в том числе посредством медиации и арбитража.
Среди международно-правовых инструментов, посвященных вопросам защиты культурных ценностей, можно отметить следующие:
· Конвенция ЮНЕСКО 1970 года о мерах, направленных на запрещение и предупреждение незаконного ввоза, вывоза и передачи права собственности на культурные ценности. Однако есть у нее и подводный камень – она не имеет обратной силы, в связи с чем реституция по дипломатическим каналам артефактов и предметов старины, изъятых в колониальную эпоху, остается за бортом регулирования этого инструмента;
· К счастью, Межправительственный комитет по содействию возвращению культурных ценностей странам их происхождения или их реституции в случае незаконного присвоения (Intergovernmental Committee for Return and Restitution), созданный в 1978 году, восполняет пробел Конвенции ЮНЕСКО 1970 года и применяется к ценностям, утраченным до вступления этой Конвенции в силу;
· Всемирная организация интеллектуальной собственности (World Intellectual Property Organization) предлагает по запросу медиацию для разрешения споров об искусстве и культурном наследии;
· Наконец, в 2018 году Нидерландский арбитражный суд создал Суд для арбитража споров об искусстве (Court for Arbitration for Art), где в том числе рассматриваются споры о культурных ценностях.
Обновленный арбитражный регламент 2023 Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма
1 января 2023 г. вступили в силу изменения в арбитражный регламент Торговой палаты Стокгольма. Среди новелл, в частности, увеличение размеров арбитражного сбора, обновленные регламент ускоренной процедуры арбитражного разбирательства и положения об урегулировании споров путем медиации.
100-летие Международного арбитражного суда ICC
В этом году исполняется 100 лет с момента создания в 1923 году Международного арбитражного суда при Международной торговой палате (ICC International Court of Arbitration). К юбилейной дате была принята Декларация о предотвращении и разрешении споров, которая содержит принципы, которых ICC намеревается придерживаться в будущем. Среди таких принципов: доступ к правосудию и верховенство закона, независимость и нейтралитет, прозрачность, обучение и наращивание потенциала, технологии и др.
События в сфере ADR
XIII Moscow Vis Pre-Moot
С 10 по 13 марта 2023 года в онлайн формате пройдет XIII Московский премут, приуроченный к XXX Конкурсу по международному коммерческому арбитражу им. Виллема К. Виса.
31 января завершилась регистрация команд. Организационный комитет премута рад сообщить, что получил более 60 заявок от команд со всего мира: из России, Беларуси, Кыргызстана, Великобритании, Италии, Турции, Египта, Индии, Малайзии, Танзании, Китая, Ирана, ОАЭ и других стран.
В рамках премута Young IMA традиционно организует лекцию “Establishing Jurisdiction: Legislative Approval and Other Mandatory Requirements for Conclusion of an Arbitration Agreement”. В этом нелегком вопросе командам помогут разобраться спикер лекции Шон Йейтс (Sean Yates, Outer Temple Chambers, ОАЭ) и модератор Анна Козьякова (правовой консультант и исследователь в Гёттингенском университете имени Георга Августа, Германия). Лекция состоится 10 марта в 18:00 по московскому времени. Спешите зарегистрироваться на сайте.
Так как в этом году Vis Moot и большинство премутов проходят очно, команды особенно нуждаются в дополнительном финансировании. Поэтому команда-победитель XIII Московского премута получит денежный приз – 1 000 долларов США от юридической фирмы «Петроль Чиликов».
Организационный комитет премута также приглашает специалистов в области международного коммерческого арбитража принять участие в XIII Московский премуте в качестве арбитров. Зарегистрироваться в качестве арбитра можно на сайте.
Итоги Конкурса научно-исследовательских работ «Новый взгляд на разрешение споров»
В 2022 году Совет современного арбитража (Young IMA) провёл второй Конкурс научно-исследовательских работ «Новый взгляд на разрешение споров». В этом году для участия в Конкурсе поступило более 40 работ от молодых исследователей из различных регионов России.
Работы оценивались Советом Конкурса, состоящим из трёх членов – Марии Андриановой (к.ю.н, доцент, и.о. заведующего кафедрой международного частного и гражданского права им. С.Н. Лебедева МГИМО (У) МИД РФ), Елены Буровой (старший юрист Иванян и партнеры, сопредседатель Young IMA) и Павла Семенцова (руководитель адвокатской практики Sementsov.pro, сопредседатель Young IMA).
По итогам детального изучения поступивших работ Совет огласил победителей и призёров:
• Победитель – «Верховенство согласия: отечественный взгляд на соотношение материального правопреемства и перехода арбитражной оговорки через призму компаративного восприятия». Авторы: Арсений Шевелев, Георгий Шевелев.
• Призёр – «Свобода усмотрения арбитра при определении и применении материального права при разрешении споров в институциональном арбитраже». Автор: Сергей Иванов.
• Призёр – Cultural Aspects of International Arbitration. Автор: Ксения Степанова.
Совет также отметил ряд работ, которые не вошли в число победителей и призёров, но достойны особого упоминания за новизну и оригинальность выбранной тематики, а также проработанность исследований:
• «Некоторые аспекты логического анализа в теории альтернативного разрешения споров (почему возможны негосударственные институции разрешения споров)». Автор: Даниил Герк.
• «Арбитрабильность споров, вытекающих из наследственных правоотношений: правовой оксюморон или жизнеспособная идея?». Автор: Ирина Серенкова.
• «Инициирования банкротства по долгу, подчиненному арбитражному соглашению». Автор: Алена Ильченко.
Работы победителей и призёров будут опубликованы на сайте Young IMA. Кроме того, 20 января 2023 года состоялась конференция, в ходе которой авторы работ представили результаты своих исследований и ответили на вопросы Совета и гостей мероприятия.
Зимняя академия РИСА по международному арбитражу 2023
С 16 января по 27 января 2023 года Российский институт современного арбитража провел очередную Зимнюю академию по международному арбитражу.
В течение двух недель слушатели обсуждали вопросы международного арбитража и прав человека, соотношение арбитража с государственным правосудием и другими методами альтернативного разрешения споров, особенности арбитража в различных регионах и сферах. Отдельное внимание уделялось, профессиональным навыкам представителя: так, слушатели поучаствовали в семинаре по перекрестному допросу свидетелей, а также в муткоре, завершающем академию.