Новости

Российский арбитражный центр при Российском институте современного арбитража опубликовал дайджест арбитражных новостей за последний месяц.

Арбитражный дайджест (июль)

Арбитражная практика

О бедном секретаре арбитражном замолвите слово

Брюссельский суд первой инстанции поддержал решение трибунала ICC по делу European Commission v. Emek and WTE, вынесенное в пользу Еврокомиссии, и отказал в его отмене из-за обвинений в участии «четвертого арбитра» при подготовке решения.

Первоначальный спор между Европейской комиссией и двумя подрядчиками – кипрской компанией Emek İnşaat Şti и дочерней компанией немецкой WTE Group – возник в связи со строительством канализационных систем, водопровода и насосных станций в городе Фамагуста на основании контракта FIDIC в 10,6 млн евро. Однако после того, как в 2012 в системе были обнаружены дефекты, Комиссия обвинила подрядчиков в ненадлежащем выполнении работ, а подрядчики – Комиссию в ошибках, допущенных при проектировании сети.

Когда же состав арбитража вынес частичное решение в пользу Еврокомиссии, подрядчики лично написали всем арбитрам вопрос о доле участия секретаря состава арбитража в написании решения. Из-за агрессивной тактики и запросов о счетах, выставленных за работу секретаря, последовавших за признанием о том, что последний участвовал в написании разделов решения и подготовке вопросов, председатель состава арбитража взял самоотвод, хотя и подтвердил, что в решении не было «ни единой фразы», которую бы он не проверил.

В итоге бельгийский суд, в который подрядчики обратились за отменой решения, указал, что написание «всего или части арбитражного решения» секретарем административного аппарата является распространенной практикой и само по себе не свидетельствует о делегировании полномочий арбитров по принятию решений до тех пор, пока такое решение или его части «проверяются и дорабатываются» составом арбитража. Более того, суд отметил, что из-за юности и неопытности юристов, выступающих в качестве секретарей, их «влияние на процесс принятия решений незначительно или близко к нулю».

Спор о строительстве экопарка направлен в LCIA

Суд Великобритании постановил, что иск против британской дочерней компании Suez Group – Suez Recycling and Recovery Surrey Limited – по причине задержки строительства «экопарка» стоимостью 103 млн фунтов стерлингов для переработки отходов на юго-востоке Англии должен быть рассмотрен в LCIA.

В 1999 году Suez вступило в государственно-частное партнерство с графством Суррей, по которому обязалось построить два объекта «массового сжигания» (сжигание отходов без предварительной обработки). Проектное соглашение, заключенное сторонами, регулировалось английским законодательством и предусматривало, что споры разрешаются единоличным арбитром в соответствии с правилами LCIA.

В 2010 году из-за наличия возражений к строительству заводов «массового сжигания», стороны согласовали альтернативный план – строительство экопарка с установками для анаэробного сбраживания и газификатором. Тогда же были внесены дополнительные изменения в договор, в том числе в положения о разрешении споров.

Суррей подал иск в государственный суд TCC (Technology and Construction Court), утверждая, что Suez не удалось обеспечить завершение строительства как объектов массового сжигания, так и экопарка. Истец заявил о наличии права на расторжение договора, и что пункт о разрешении споров в редакции 2010 года изменил положения первоначального соглашения.

Судья не согласился с аргументом графства Суррей о том, что поправки 2010 года представляют собой «отдельный» проект экопарка с собственным положением о разрешении споров. Он также отметил, что первоначальный контракт 1999 года предусматривал возможность внесения изменений, и что каждая из поправок представляет собой «вариации» первоначального соглашения, которое, по согласованию сторон, продолжило действовать. Судья указал, что воля сторон, вероятнее всего, была направлена на разрешение всех споров одним форумом, а именно, LCIA.

Параллельные назначения как основание для отвода: миф или реальность?

ADC, международный консорциум, выигравший в 2016 году контракт на строительство порта Анаклия на Черном море, подал иск против Грузии, расторгнувшей контракт. ADC подало иск в ICC в июле 2020 года в соответствии с инвестиционным контрактом. В то же время один из основных акционеров ADC – Боб Мейер – направил иск в МЦУИС по двустороннему инвестиционному соглашению между Нидерландами и Грузией. Сообщается, что общая стоимость исков составляет около 1 млрд долларов.

По мнению Грузии, оба спора должны были рассматривались одновременно одним составом арбитража из-за их частичного совпадения, однако ADC и Мейер не согласились с предложением, указав, что стороны и правовые основания исков различаются.

Грузия назначила одного и того же арбитра для рассмотрения обоих споров, что привело к возражениям как со стороны ADC, так и Мейера.

В попытке отвести арбитра ADC утверждало, что назначение одного и того же арбитра может привести к его предвзятости при рассмотрении спорных вопросов в деле ICC, так как он будет обладать дополнительной информацией, о которой не известно остальным арбитрам. Суд ICC согласился с ADC и поддержал заявленный отвод.

Боб Мейер подал заявление об отводе того же арбитра в рамках арбитражного разбирательства в МЦУИС, после того как суд ICC поддержал отвод, заявленный ADC. Хотя основания для отвода, указанные в заявлении, не были раскрыты, вполне возможно, что Мейер указал, что отвод арбитра в деле ICC приведет к предвзятости ко второму инвестору. После того как два остальных арбитра в споре не смогли разрешить вопрос о необходимости отвода арбитра, он был передан на рассмотрение Президенту Всемирного Банка, который отказал в отводе арбитра.

Гостиничная группа Kempinski проиграла спор в ICC против южнокорейской рыбацкой деревни

Спор касался проекта по преобразованию района Йонгю-Мууи, рыбацкой деревушки недалеко от международного аэропорта Инчхон, в центр туризма, шоппинга и азартных игр, способный конкурировать с такими городами, как Макао и Лас-Вегас. В центре района планировалось разместить тематический парк аттракционов, аквапарк, концертный зал на 50 000 мест и гоночную трассу Формулы-1 и много другое.

В 2007 году Инчхон подписал рамочное соглашение с Kempinski на развитие проекта. Контракт регулировался корейским законодательством. Позднее Kempinski  основал консорциум EightCity, который стал ответственным за реализацию данного проекта в соответствии с рамочным соглашением.

В 2013 году Инчхон отказался от исполнения рамочного соглашения, сославшись на невыполнение Kempinski обязанности по привлечению 40 млн долларов, необходимых для выплат землевладельцам района Йонъю-Мууи.

В 2019 году EightCity подал иск в ICC, первоначально добиваясь взыскания 53 млн долларов за расторжение соглашения, хотя позже сумму исковых требований была уменьшена. В конце июня состав арбитража постановил, что город Инчхон правомерно расторгнул контракт с EightCity после того, как главный спонсор консорциума не смог обеспечить необходимое финансирование.

Арбитр разъяснил свое видение баланса общественных и личных интересов в связи с пандемией

Единоличный арбитр вынес решение по спору между Международным союзом рабочих Северной Америки и двумя канадскими строительными фирмами.

Суть спора заключалась в том, что во время первого локдауна жилищное строительство в Канаде не было приостановлено, однако по отношению к работникам были введены серьезные ограничения. В частности, они должны были соблюдать социальную дистанцию на строительной площадке и дважды в неделю проходить организуемый компанией экспресс-тест на ковид. За нарушение указанных правил работник мог быть отстранен или уволен.

Профсоюз посчитал это злоупотреблением права работодателем и подал иск в арбитраж. В частности, профсоюз сослался на решение Верховного суда Канады, указавшего, что выборочные тесты на алкоголь и наркотики нарушают неприкосновенность частной жизни. Также истец отметил, что за весь период тестирования не было выявлено ни одного заболевшего.

Тем не менее, арбитр занял сторону работодателя, указав, что работодатель действовал разумно, учитывая высокую опасность для здоровья не только работников, но и населения. Комментируя довод об отсутствии заболевших, арбитр указал, что откладывать меры до их появления – не самый разумный вариант.

ЕС инициирует спор в ВТО против России

Как сказано, на сайте Еврокомиссии, она запросила консультации с российской стороной по вопросу возможных нарушений правил ВТО. Данный этап является первым шагом для разрешения споров по правилам Организации.

Претензии ЕС касаются порядка проведения закупок по 223-ФЗ в России. По мнению Союза, российское законодательство устанавливает дискриминационные правила по отношению к иностранным поставщикам, в частности:

1. Согласно Постановлению Правительства РФ от 16.09.2016 № 925 при проведении закупки по 223-ФЗ во время сопоставления заявок покупатель должен оценивать заявки отечественных производителей таким образом, как будто предложенная ими цена меньше на 15 %. Однако договор в результате заключается по фактической цене, предложенной в заявке;
2. При приобретении иностранного машиностроительного оборудования, субъекты 223-ФЗ обязаны получать разрешение у Комиссии по импортозамещению;
3. Примерно по 250 товарам действует квота ­– от 1 до 90 процентов этих товаров, приобретенных субъектами 223-ФЗ должны быть отечественного производства.

Минэкономразвития РФ сообщило, что оно готово провести консультации и доказать соответствие закупочных процедур правилам ВТО.

«Сосисочные войны» Евросоюза и Великобритании отложены до октября

После того, как Соединенное Королевство в одностороннем порядке продлило действие истекшего льготного периода в отношении ряда продуктов, поставляемых в Северную Ирландию из других частей Великобритании, Евросоюз пригрозил началом официального процесса против Соединенного Королевства, если последнее не вступит в переговоры. Напомним, что данный льготный период истек 1 апреля 2021 года и был согласован с ЕС в рамках североирландского протокола по Brexit, действие которого распространяется в том числе и на замороженную мясную продукцию.

В итоге, переговоры между сторонами действительно начались и, несмотря на крайнее недовольство Евросоюза результатом, привели к тому, что действие льготного периода для сосисок и прочих мясопродуктов было продлено еще на 3 месяца, до 1 октября 2021 года, как и хотело Соединенное Королевство. Впрочем, ЕС не отозвал свой иск из Суда Европейского Союза в связи с несоблюдением Великобританией североирландского протокола, на что с другой стороны Ла-Маша последовал ответ, что Лондон будет добиваться исключения Суда ЕС из процесса арбитражного разбирательства.

Новости инвестиционного арбитража

Очередное поражение Испании и расследование Еврокомиссии

Решение по делу Biram and others v. Spain (ICSID Case No. ARB/16/17) пополнило копилку решений, вынесенных против Испании в спорах с иностранными инвесторами из-за регулирования тарифов на солнечную энергетику. На этот раз 47,3 млн евро компенсации за нарушение ДЭХ и 1,5 млн евро возмещения расходов были присуждены четырем истцам – немецкой компании Sunflower Renewable Investments, ее руководителю, гражданину Германии Аарону Бираму, британской компании Redmill Holdings Ltd и испанской компании Gilatz Spain SL. Воинственно настроенные инвесторы уже сообщили, что если Испания откажется выплатить компенсацию, то они начнут исполнительное производство.

В то же время Европейская комиссия, которая уже неоднократно пыталась участвовать в арбитражных разбирательствах в качестве amicus curiae и подавала возражения в связи с решением по делу Achmea ([Slovak Republic v. Achmea B.V. (Case C-284/16)](http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=199968&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=404057))  и внутренним правом ЕС, заявила о начале собственного расследования по другому делу, также связанному с возобновляемыми источниками энергии – [Antin v. Spain (ICSID Case No. ARB/13/31)](https://www.italaw.com/cases/2319).

Еврокомиссия указала, что в отличие от измененной схемы поддержки возобновляемых источников энергии 2013 года, первоначальная схема 2008 года не была зарегистрирована Испанией в установленном порядке. Этот факт дает Комиссии основания полагать, что полученные энергетическими компаниями преференции не соответствуют законодательству ЕС о государственной помощи, так же как не соответствует и арбитражное решение, присуждающее убытки за лишение указанных преференций. Дополнительно Комиссия сослалась на решение Суда ЕС по делу  Achmea указав, что инвестиционный арбитраж внутри ЕС подрывает систему правовой защиты, установленную учредительными договорами ЕС.

Победы и поражения России в деле ЮКОСа

Как мы писали ранее во втором выпуске Modern Arbitration: LIVE News Journal, в 2019 году канадский суд отклонил просьбу России о предоставлении новых доказательств в деле об оспаривании юрисдикции арбитража по иску Luxtona. Судья Пенни указал, что Россия не доказала наличие обстоятельств, обосновывающих необходимость принятия раннее не представленных в арбитраже доказательств.

Апелляционный суд Высшего суда Онтарио (Divisional Court of the Ontario Superior Court of Justice) не согласился в этом вопросе с судьей Пенни. Обосновывая свое решение, суд указал, что, суд согласно Типовому закону ЮНСИТРАЛ, может рассмотреть вопрос о компетенции состава арбитража de novo. В подтверждение своей позиции суд привел решение Верховного суда Великобритании по делу Dallah Real Estate & Tourism Holding Co v. Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan 2010 UKSC 46.

Таким образом, России дали право представить новые доказательства в деле об оспаривании компетенции состава арбитража. До финального разрешения этого вопроса арбитраж по соглашению сторон был приостановлен.

В то же время, 28 июля Yukos Foundation (организация, представляющая интересы бывших акционеров ЮКОСа) сообщила, что состав арбитража ППТС с местом арбитража в Женеве обязал Россию выплатить 5 млрд долларов компании Yukos Capital. Данный спор касался займов, которые Yukos Capital выдала своей материнской компании и которые не были возвращены в связи с банкротством последней. Как указывает Yukos Foundation, состав арбитража расценил действия России как экспроприацию займов и отказ в осуществлении правосудия.

Татнефть достигла новых успехов в процессе по исполнению арбитражного решения

Федеральный суд Южного округа Нью-Йорк не согласился с позицией Украины, требовавшей блокировать запрос Татнефти о раскрытии информации об активах, на которые потенциально может быть обращено взыскание, у 25 финансовых организаций в целях дальнейшего исполнения решения. Украина ссылалась на то, что данная информация носит конфиденциальный характер, а также не имеет отношения к делу, так как на активы интересующих Татнефть организаций в рамках исполнительного производства невозможно обратить взыскание.

Тем не менее, суд посчитал, что интерес Украины в защите конфиденциальной информации не превышает доказательственную ценность данной информации для взыскателя.

В ноябрьском дайджесте 2020 года Российский арбитражный центр уже упоминал это дело  – спор возник в связи с лишением Татнефти доли в Кременчугском НПЗ, из-за чего компания обратилась в арбитраж ICC, и в ее пользу было присуждено 144 млн долларов США убытков. Теперь Татнефть активно пытается исполнить это решение по всему миру. Высокий суд Англии и Уэльса, а также Федеральный суд округа Колумбия уже подтвердили законность данного решения.

Лицам с двойным гражданством арбитраж воспрещен

В 2018 году трибунал ЮНСИТРАЛ признал отсутствие юрисдикции для рассмотрения спора французско-маврикийского бизнесмена Давуда Равата на сумму 1 млрд долларов США в связи с отзывом Маврикием банковской лицензии Равата и арестом его родственников по политическим мотивам (Dawood Rawat v. The Republic of Mauritius, PCA Case 2016-20).

Несмотря на то, что французско-маврикийский ДИД прямо не ограничивал распространение гарантий по договору на лиц с двойным гражданством, трибунал отметил, что договор предусматривал, что соглашения, касающиеся инвестиций, сделанных на территории договаривающихся государств (т.е. Франции и Маврикия), должны содержать арбитражную оговорку МЦУИС. Таким образом, имелось четкое разграничение между толкованиями термина «ressortissant» (одновременно может быть переведено и как гражданин, и как уроженец) по ДИД и Конвенции МЦУИС. Кроме того, по мнению трибунала, Франция и Маврикий, ссылаясь на Конвенцию МЦУИС, запрещающую подачу исков к государствам, гражданами которых они являются, косвенно исключили лиц с двойным гражданством из сферы действия ДИД. На основании этого трибунал постановил, что не имеет юрисдикции по данному спору.

Не согласившись с выводами трибунала, Рават в том же году обратился в Брюссельский суд первой инстанции за отменой решения, однако бельгийский суд поддержал позицию трибунала ЮНСИТРАЛ и отклонил заявление бизнесмена. По мнению суда, намерение договаривающихся сторон исключить лиц с двойным гражданством подтверждается и ссылкой на Конвенцию МЦУИС, и исключением таких лиц из более позднего и нератифицированного французско-маврикийского ДИД. Наконец, инвестиции Равата не соответствуют цели и объекту ДИД – повышению экономического сотрудничества между государствами, а значение термина «ressortissant» нерелевантно для решения вопроса о юрисдикции.

Неудавшаяся транспортировка нефти угрожает вылиться в арбитраж

Проект Keystone XL канадской энергетической компании TC Energy Corporation, цель которого заключалась в строительстве трубопровода для транспортировки битумной нефти из канадской провинции Альберта в американские штаты Оклахома и Техас, уже давно вызывал негативную реакцию защитников окружающей среды, поскольку битум может выделять на 30 % больше парниковых газов, чем обычная нефть. Сначала администрация Барака Обамы дважды отказала в выдаче разрешений на осуществление проекта из экологических соображений, затем Дональд Трамп подписал несколько указов о его возобновлении и сделал одной из главных повесток своей президентской кампании, после чего Джо Байден в первый же день вступления в должность президента США аннулировал выданные раннее разрешения.

Это стало последней каплей для TC Energy: компания объявила, что она отменила проект и направила уведомление о намерении подать иск по НАФТА на 15 млрд долларов США, как это предусмотрено Соглашением между США, Мексикой и Канадой 2020 года (USMCA). Инвестиционное соглашение с банком не забота судебной системы

К интересному заключению пришел арбитражный трибунал ППТС в деле National Investment Bank (NIB, S.A.), Superior Investments LLC and Dr. Paulo Miguel Corte-Real Mirpuri v. São Tomé and Príncipe (PCA Case No. 2019-16), который установил, что инвестиционный контракт 2004 года, заключенный с инвестором, связывал правительство Сан-Томе и Принсипи, но не его судебную систему.

Спор возник в результате ряда решений, которые были вынесены сантомейскими судами в отношении местного подразделения португальского National Investment Bank (NIB), лишенного лицензии за пятилетнее бездействие, и повлекли наложение ареста на офисы NIB в стране и невозможность ведения дел в дальнейшем.

Истцы утверждали, что решения судов были незаконными, нарушали надлежащую правовую процедуру и упомянутый инвестиционный контракт, однако трибунал ЮНСИТРАЛ отклонил иск по юрисдикционным основаниям и обязал истцов возместить судебные издержки.

Кассационный Суд Египта восстановил в силе отмененное арбитражное решение о взыскании миллиарда долларов в пользу Кувейтского инвестора

В прошлом году Апелляционный суд Египта отменил арбитражное решение на один миллиард долларов, которое состав арбитража принял в пользу Mohamed Abdulmohsen Al‐Kharafi & Sons Company по иску к Ливии.

Фактические обстоятельства инвестиционного спора складывались таким образом, что инвестор принял на себя обязательства перед Ливией по строительству и развитию всей инфраструктуры курорта в пригороде Триполи. Однако компания была вынуждена отказаться от исполнения контракта, поскольку столкнулась с многочисленными исками в отношении земельных участков, на которых планировалось строительство. Отказавшись от идеи строительства туристического курорта в другом месте, инвестор столкнулся с расторжением контракта по инициативе Ливии.

Это стало поводом для подачи иска инвестора в арбитраж в 2011 году, спор был передан в третейский суд ad hoc с местом арбитража в Каире. Отменяя решение состава арбитража о взыскании с Ливии 936 миллионов долларов (по сегодняшнему курсу – один миллиард долларов), Каирский апелляционный суд руководствовался тем, что такая сумма компенсации не пропорциональна последствиям нарушения обязательства.

Кассационный суд Египта не согласился с такими выводами, оставив в силе арбитражное решение. Отмечается, что решение арбитражное решение было признано во Франции и уже частично исполнено за счет активов, принадлежащих Ливийскому инвестиционному управлению во Франции.

Арбитражные новости

Российский арбитражный центр подписал Меморандум о взаимопонимании с Arbitrator Intelligence

С целью ускорить рост трансграничного сотрудничества и развития альтернативного разрешения споров, РАЦ поддерживает более широкое внедрение и использование различных инноваций. Сотрудничество с Arbitrator Intelligence (AI) – онлайн-системой, которая предоставляет пользователям доступ к уникальным данным и аналитике о прошлых назначениях арбитров, является еще одной вехой в реализации и продвижении новых методов разрешения споров, отвечающих современным запросам пользователей.

В соглашении, подписанном Юлией Муллиной, Ответственным администратором РАЦ, и Кэтрин Роджерс, основателем и генеральным директором AI, говорится о том, что обе стороны будут сотрудничать для достижения общей цели – сделать процесс выбора арбитров более эффективным, предсказуемым и прозрачным. Обе стороны приложат совместные усилия для поддержания эффективной и удобной системы альтернативного разрешения споров в СНГ и за его пределами.

Вступили в силу правила VIAC по инвестиционному арбитражу и медиации

1 июля 2021 вступили в силу Правила Венского международного арбитражного центра (VIAC) по инвестиционному арбитражу и медиации (Vienna Investment Arbitration Rules and Vienna Investment Mediation Rules 2021).  Первая часть Правил посвящена разрешению инвестиционных споров с участием государств, контролируемых государством субъектов и международных организаций. Ключевым положением является положение о том, что, cоглашаясь на арбитраж в соответствии с Правилами, сторона отказывается от юрисдикционного иммунитета, в то же время отказ от иммунитета от приведения в исполнение арбитражного решения должен быть прямо выражен. Кроме того, установлено, что гражданство арбитров должно отличаться от гражданства сторон, если только стороны не договорились об ином.

Вторая часть Правил посвящена урегулированию инвестиционных споров с помощью процедуры медиации. Здесь содержится целый ряд правил о медиационных сессиях, назначении медиатора, ходе и завершении процедуры, принципах медиации и расходах по ее проведению в Венском международном арбитражном центре.

ICC открыла прием заявок на участие в Рабочей группе по вопросам интеграции лиц с ограниченными возможностями в сферу международного арбитража

Международная торговая палата объявила о начале приема заявок на участие в недавно созданной Рабочей группе по вопросам интеграции лиц с ограниченными возможностями в сферу международного арбитража, сформированной при Комиссии ICC по арбитражу и альтернативному разрешению споров.

Идея создания такой группы принадлежит Клаудии Соломон, президенту Международного арбитражного суда ICC. По ее словам, «чтобы отразить глобальные изменения в международном бизнес-сообществе, ICC должна обеспечить активное участие всех квалифицированных практиков, в том числе с ограниченными возможностями».

Для участия в Рабочей группе заинтересованным кандидатам предлагается отправить мотивационное письмо, в котором должны быть отражены следующие вопросы:

• наличие ограниченных возможностей, или
• участие в исследованиях или в деятельности по защите прав лиц с ограниченными возможностями, или
• интерес во всесторонней поддержке Рабочей группы, и
• стремление к руководящей роли.

Заявку можно подать до 31 августа 2021 года.

Спортивный арбитражный суд рассказал о своей работе во время Олимпийских игр в Токио

CAS объявил об открытии двух временных офисов в Токио для проведения Олимпийских игр. Первый – ad hoc подразделение CAS, традиционно работающее на всех зимних и летних Олимпийских играх с 1996 года, а также во время проведения других крупных спортивных соревнований, будет заниматься разрешением споров, возникающих во время игр. По срочным вопросам ad hoc подразделение будет выносить решения в течение 24 часов.

Второй офис — это секция антидопингового подразделения CAS, которая будет работать в третий раз (первый раз на летних Олимпийских играх 2016 года, второй - на зимних Олимпийских играх 2018 года). Подразделение будет выполнять функции суда первой инстанции по допинговым спорам, которые передаются ему Международным агентством тестирования в соответствии с антидопинговыми правилами Международного олимпийского комитета.

Оба офиса будут работать на базе Японского международного центра по разрешению споров. В связи с действующими в Токио ограничениями все слушания CAS будут проводиться с использованием видеоконференцсвязи. Также некоторые арбитры будут работать удаленно из своих стран.

Временные офисы CAS в Токио возглавит генеральный директор CAS Матье Риб. В заявлении CAS говорится, что они «гарантируют спортсменам бесплатный доступ к высококачественным услугам по разрешению споров в сроки, соответствующие расписанию соревнований».