Арбитражный дайджест (апрель)
Российский арбитражный центр при Российском институте современного арбитража опубликовал дайджест арбитражных новостей за прошлый месяц.
Арбитражный дайджест (апрель)Арбитражная практика
Сделка сквозь пальцы: две американские юрфирмы под прицелом RICO
К американским юридическим фирмам Dentons US и Boies Schiller Flexner подали иск ценой в 900 млн долларов США с обвинениями в том, что фирмы в течение многих лет вводили клиента в заблуждение относительно возможности исполнения договора с сенегальской государственной электроэнергетической компанией Senelec. Как утверждают истцы – бизнесмен из Массачусетса и его компании – фирмы неоднократно совершали мошенничество, вымогательство, препятствовали правосудию и лжесвидетельствовали.
Истцы обратились к Dentons в 2012 году, когда они вели переговоры с Senelec о строительстве крупного энергогенерирующего объекта. Истцы заключили соглашение о закупке электроэнергии с Senelec в 2012 году, которое не было одобрено правлением Senelec. В течение многих лет бывшие юристы истцов из Dentons, а затем и Boies Schiller Flexner настаивали на том, что соглашение было действительным и подлежало исполнению. Позже истцы подали иск в ICC против Senelec, требуя возмещения ущерба на сумму более 250 млн долларов США (Liberty-CITIC Energy Cayman Ltd. v. Société Nationale d'Électricité du Sénégal (SENELEC), ICC Case No. 22890/MK). В мае 2020 года трибунал пришел к выводу, что соглашение не имеет обязательной силы.
В иске истцы ссылаются на Закон о противодействии рэкету и коррупции (RICO) и требуют возместить ущерб на сумму более 300 миллионов долларов, который в соответствии с RICO автоматически утраивается.
Верховный суд Индии отменил арбитражное решение, вынесенное в 2017 году в отношении Корпорации метро Дели (DMRC) – совместного предприятия правительства Индии и правительства Национальной столичной территории Дели (Delhi Metro Rail Corporation Ltd. v. Delhi Airport Metro Express Pvt. Ltd.).
Спор возник из-за концессии, предоставленной DMRC в 2008 году на строительство 23-километровой ветки метро между железнодорожным вокзалом Нью-Дели и международным аэропортом имени Индиры Ганди. Концессионер, получивший контракт, прекратил работы в 2012 году, ссылаясь на проблемы с безопасностью и наличие дефектов в железнодорожных путях по вине DMRC, что привело к расторжению концессионного соглашения.
В 2017 году состав арбитража вынес решение в пользу концессионера, обязав DMRC возместить ущерб и выплатить проценты (почти 8 000 крор рупий, что равно примерно 1 млрд долларов США). Несмотря на последующие судебные споры и противоречивые решения нижестоящих инстанций, в 2021 году Верховный суд Дели оставил в силе арбитражное решение.
Однако Верховный суд Индии отменил арбитражное решение, подчеркнув наличие недостатков в толковании положений о расторжении договора и игнорирование доказательств, имеющих отношение к расторжению договора. По мнению суда, арбитражное решение привело к обременению DMRC «непомерной ответственностью», что свидетельствует о нарушении принципов справедливости и соразмерности ответственности. Кроме того, состав арбитража не принял во внимание усилия DMRC по устранению дефектов на опорах линии метро. DMRC, к примеру, заделало трещины и обеспечило безопасность линии, но арбитры не оценили должным образом эти меры как «эффективные шаги» по устранению дефектов. Кроме того, суд отметил, что концессионером было дано разрешение на продолжение эксплуатации линии, что является неопровержимым доказательством ее безопасности.
Кроме того, суд сослался на статью 142 Конституции Индии, наделяющую Верховный суд чрезвычайными полномочиями для обеспечения «полного правосудия» и исправления «серьезных ошибок» в арбитражных решениях.
Суд Калифорнии привел в исполнение решение HKIAC несмотря на отказ учитывать свидетельские показания
Суд штата Калифорния подтвердил решение Гонконгского международного арбитражного центра (HKIAC) о взыскании более 44 млн долларов США в пользу венчурной компании Black Soil Asset Management, которая финансировала проект недвижимости в Шанхае (Black Soil Asset Management Limited and Qiang Chang Sun v. SICCO Investment Inc. and Qian Wang, HKIAC Case No. A21056).
Компанией Black Soil были выданы займы SICCO, которые обеспечивались гарантией, выданной мажоритарным акционером компании SICCO, Цянь Вангом. Состав арбитража вынес решение в пользу Black Soil, признав SICCO и Цянь Ванг виновными в дефолте по займам.
В ходе арбитража Цянь Ванг представил свидетельские показания в поддержку своих аргументов об отсутствии его вины в дефолте, однако отказался участвовать в перекрестном допросе, сославшись на опасения, что его показания могут быть использованы против него в рамках продолжающегося уголовного расследования в Китае.
Из-за отказа Ванга от перекрестного допроса состав арбитража принял решение не придавать никакого значения его свидетельским показаниям и опирался на другие доказательства и аргументы, ведь Ванг фактически лишил оппонента возможности оспорить или подвергнуть тщательной проверке его утверждения.
В ходе процесса приведения в исполнение в калифорнийском суде Ванг пытался оспорить законность вынесенного арбитражного решения, утверждая, что отказ состава арбитража рассмотреть свидетельские показания нарушил его право быть выслушанным и возможность изложить свою позицию. Однако калифорнийский суд отклонил доводы Ванга, заявив, что в данном случае принцип справедливости не был нарушен и состав арбитража обоснованно не учел заявления Ванга.
На удобрениях выросли только требования
Итальянский подрядчик Maire Tecnimont увеличил размер требований, предъявленных в арбитраже ICC к компании ЕвроХим, до 600 млн евро (Tecnimont S.p.A and LLC MT Russia v. LLC EuroChem North-West-2, ICC Case No. 27195/ELU). При этом сам ответчик также предъявил встречный иск к подрядчику на сумму 800 млн евро.
Спор между сторонами возник в связи со строительством завода по производству аммиака в Ленинградской области. После введения масштабных санкций подрядчик приостановил работы по строительству завода, сославшись на проблемы с поставками оборудования и материалов из-за рубежа. Через три месяца после приостановки работ заказчик расторг договор подряда.
Подрядчик посчитал, что заказчик безосновательно расторг договор, в связи с чем предъявил требования в ICC. В свою очередь заказчик предъявил встречные требования о взыскании неотработанного аванса и убытков, причиненных отказом от исполнения обязательства. В качестве обеспечения своих требований заказчик также добился ареста денежных средств на российских счетах подрядчика в размере 380 млн евро.
Одновременно с этим в английском суде идет разбирательство по принципу «все против всех». ЕвроХим пытается взыскать с банков Societe Generale и ING Bank деньги по банковским гарантиям, выданным в качестве обеспечения по договору о строительстве завода. Банки настаивают, что ЕвроХим находится под контролем подсанкционного лица, поэтому выплату по гарантиям производить нельзя. Tecnimont в данном процессе выступает в качестве третьего лица на стороне банков, так как в случае удовлетворения требований ЕвроХима к банкам те потребуют от итальянского подрядчика возмещения убытков.
Тем не менее, несмотря на общую позицию по вопросу о выплате гарантийного возмещения, банки попросили у английского суда разрешения на предъявление иска к Tecnimont в рамках разбирательства с ЕвроХим. Банки намерены потребовать от Tecnimont возмещения потерь (indemnity) по кредитному соглашению между ними и подрядчиком в случае, если ЕвроХим выиграет разбирательство. Tecnimont настаивал, что эти требования не могут рассматриваться английским судом, так как оговорка в кредитном соглашении предусматривала исключительную компетенцию итальянских судов, а выплата в адрес банков для исполнения обязательств по гарантии нарушала бы санкционный режим. В итоге, английский суд позволил банкам предъявить свои требования.
В каких случаях английский суд откажет в выдаче антиисковых обеспечительных мер
Международный перевозчик Euronav не смог добиться от английского суда выдачи запрета на продолжение судебного разбирательства в Малайзии. Заявитель утверждал, что спор между ним и компанией BSP должен быть рассмотрен Лондонской ассоциацией морских арбитров (LMAA), а предъявление компанией BSP иска в государственный суд Малайзии является недобросовестным поведением.
Спор между Euronav и BSP возник в связи с убытками из-за конфискованной нефти. Euronav предоставила компании Silk Straits по договору фрахтования место для хранения нефти на своем корабле. Договор между Euronav и Silk Straits содержал арбитражную оговорку LMAA. В дальнейшем уже Silk Straits заключила с BSP соглашение субфрахта, по которому предоставила полученное по договору фрахтования место на корабле Euronav для хранения нефти, принадлежащей BSP.
BSP успешно погрузила свою нефть на корабль Euronav, предоставив при этом коносамент, согласно которому погруженная нефть была куплена в Ираке. Однако вскоре выяснилось, что коносамент является поддельным, а нефть, вероятнее всего, приобрели не в Ираке, а в Иране, который находится под санкциями. На этом основании Министерство юстиции США потребовало от Euronav отдать находящуюся на хранении нефть, что компания и сделала.
Эти действия Euronav вызывали недовольство у BSP, в связи с чем собственник нефти инициировал судебное разбирательство в Малайзии и наложил арест на судно Euronav. В свою очередь, Euronav инициировала арбитраж против BSP в LMAA, обвинив собственника нефти в погрузке на корабль подсанкционного груза (Euronav NV v. Black Swan Petroleum DMCC and Silk Straits Sdn. Bhd.). При этом Euronav имела неосторожность направить в Высокий суд Малайзии, рассматривающий требования BSP, отзыв на иск, в котором содержалась просьба отказать в удовлетворении требований. На этом основании Высокий суд Малайзии определил, что Euronav признала компетенцию малазийских судов. Euronav подала апелляцию на это определение, однако BSP сумела добиться от малазийского суда запрета на продолжение арбитражного разбирательства в LMAA до тех пор, пока определение о компетенции малазийских судов не будет рассмотрено в апелляции.
Euronav уведомила BSP, что до вынесения решения по апелляции она не будет продолжать арбитражное разбирательство, однако одновременно с этим подала в английский суд заявление о вынесении антиискового запрета на продолжение разбирательства в государственном суде Малайзии. Рассмотрев заявление, английский судья указал, что действия BSP не являются недобросовестными. Собственник нефти не признавал компетенцию арбитража на рассмотрение спора и имел право полагаться на мнение малазийского суда, который поддержал его в этом. Euronav, наоборот, действовала непоследовательно и, вместо того чтобы сразу обратиться в английский суд за антиисковым запретом, продолжала активно участвовать в судебном разбирательстве в Малайзии. Также английский суд посчитал, что вынесение антиискового запрета будет являться нарушением правил вежливости, так как приведет к вмешательству в деятельность малазийских судов и поспособствует обходу судебной процедуры по решению вопроса о наличии компетенции на рассмотрение спора.
Должны ли свидетели приносить присягу в арбитражных разбирательствах в ОАЭ?
В ответ на неопределенность в вопросе о том, должны ли свидетели приносить присягу в арбитражных разбирательствах, проводимых в ОАЭ, судебная практика государственных судов ОАЭ сформировала два подхода.
В соответствии с первым подходом, арбитражные решения, основанные на показаниях свидетелей, не принесших присягу, подлежали отмене государственными судами ОАЭ. К такому выводу правоприменитель пришел исходя из анализа гражданского процессуального законодательства (статей 211 и 216 Федерального закона ОАЭ о гражданском процессе), в котором указывалось, что арбитражное решение может быть отменено в случае любого процессуального нарушения, повлиявшего на решение. Поскольку отсутствие присяги свидетеля считалось подобным нарушением – по мнению судов, именно присяга заставит свидетелей отказаться от дачи ложных показаний и обеспечит достоверность свидетельских показаний, – соответствующие арбитражные решения подлежали отмене. Если же только часть арбитражного решения основывалась на показаниях свидетелей, данных не под присягой, суды ОАЭ отменяли такое решение в соответствующей части (например, Appeal No. 322 of 2004, the Dubai Court of Cassation; case No. 503 of 2003, the Dubai Court of Cassation etc.).
Второй подход характеризуется диаметрально противоположным выводом о том, что с помощью показаний свидетелей, не принесших присягу, могут быть установлены факты в арбитражных разбирательствах в ОАЭ, а основания для отмены в таком случае отсутствуют. Этот подход сформировался в 2018 г. после признания утратившими силу статей 211 и 216 Федерального закона ОАЭ о гражданском процессе в связи с принятием Федерального закона ОАЭ «Об арбитраже». Закон об арбитраже ОАЭ не содержит положений, аналогичных статье 211. Он предусматривает, что свидетели, включая экспертов, должны давать показания в соответствии с законодательством страны, если стороны не договорились об ином. Таким образом, в настоящее время не существует законодательного требования о принесении свидетелями присяги в арбитраже ОАЭ. Однако специалисты отмечают, что, несмотря на это, обязательный на протяжении последних десятилетий характер присяги может побудить суды продолжать применять ее.
Так, по одному из дел, Дубайский кассационный суд оставил в силе арбитражное решение, отмененное апелляционной инстанцией (Dubai Court of Appeal No. 6/2023 (arbitral award annulment)), несмотря на доводы ответчика о том, что эксперты и свидетели не приносили присягу перед дачей показаний по фактическим обстоятельствам. Ответчик в заявлении об отмене арбитражного решения ссылался на статью 29(7) Арбитражного регламента DIAC 2007 г., в соответствии с которой «Трибунал требует от свидетелей принести присягу в Трибунале перед дачей показаний в соответствии с любыми обязательными положениями применимого процессуального законодательства». Апелляционная инстанция изначально посчитала, что несоблюдение статьи 29(7) дает основание для отмены арбитражного решения, поскольку оно основывалось на показаниях свидетелей и выводах эксперта, которые не приносили присягу. Однако, отменяя решение апелляции, суд кассационной инстанции указал, что если трибунал воспользовался своими полномочиями по назначению эксперта, то последний не обязан приносить присягу, а ответчик не может заявлять отвод на данном этапе, поскольку он не возражал против отсутствия принесения присяги в ходе арбитражного разбирательства.
Конституционный Суд РФ в Постановлении от 16 апреля 2024 г. подтвердил, что государственные суды не вправе отказывать в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда по спорам о правах на недвижимое имущество, если публичный порядок РФ во время третейского разбирательства был соблюден.
С жалобой о проверке конституционности п. 2 ч. 4 ст. 426 ГПК РФ обратился гражданин И.Ю. Колосов. Заявитель ссылался на то, что определением суда первой инстанции, оставленным в силе судом кассационной инстанции, ему было отказано в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда ad hoc – Экономического арбитража Северо-Кавказского округа.
В 2021 г. заявитель и другое лицо заключили договор купли-продажи нежилого здания (мастерских), в результате чего приобрели его в долевую собственность. После этого заявитель выкупил здание и через третейский суд добился признания права собственности на него. Тем не менее, по мнению нижестоящих государственных судов, принудительное исполнение вынесенного решения противоречило публичному порядку, принимая во внимание возможное создание видимости частноправового спора, рассмотренного третейским судом, для получения права собственности на здание, расположенное в ином субъекте РФ.
Однако Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что рассмотрение третейским судом спора о праве на недвижимое имущество не свидетельствует о нарушении публичного порядка.
Кроме того, Конституционный Суд РФ указал, что государственный суд не вправе переоценивать обстоятельства, установленные третейским судом, либо пересматривать его решения, однако для подтверждения добросовестности сторон третейского разбирательства он может привлечь к участию в рассмотрении вопроса о принудительном исполнении решения третейского суда представителя государственного органа или органа местного самоуправления, а также прокурора. Само принудительное исполнение такого решения находится за пределами третейского разбирательства и обеспечивается государственными судами путем выдачи исполнительного листа либо отмены соответствующего акта по заявлению сторон.
КС РФ постановил, что оспариваемая заявителем норма, закрепленная в п. 2 ч. 4 ст. 426 ГПК РФ, не противоречит Конституции РФ.
Парад антиисковых запретов в Петербурге
Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области в апреле 2024 г. подтвердил устоявшийся подход по запрету арбитражных разбирательств за рубежом:
– По заявлению «Газпрома» суд запретил австрийской компании по разведке и добычи газа и нефти OMV Exploration & Production Gmb продолжать международный арбитраж в ICC в Париже (OMV Exploration & Production GmbH v. OAO Gazprom) под угрозой взыскания компенсации, если антиисковый запрет будет нарушен (дело № А56-26933/2024). Судебное разбирательство по инициативе OMV проводилось в закрытом режиме в связи с риском разглашения коммерческой тайны;
– Также «Газпром Экспорт» успешно обратилась в суд с заявлением о запрете продолжать арбитраж в Нидерландском арбитражном институте против голландской BBL Company V.O.F (BBL Company V.O.F. v. Gazprom Export LLC, NAI Case No. 5128), а в случае неисполнения судебного акта – также и за присуждением денежной суммы в размере почти 91 млн евро и 206 тыс. рублей для возмещения судебных расходов (дело № А56-33194/2024).
Еще в 2017 г. группа «Газпром» и Gasunie заключили комплексное соглашение по вопросам взаимного участия компаний в проектах газопроводов Nord Stream и BBL и использования газотранспортных мощностей Gasunie на территории Нидерландов. Голландская компания занималась эксплуатацией газопровода BBL, который проходит между Нидерландами и Великобританией. Спор между компаниями возник в 2022 г., после того как поставки газа были сначала остановлены, а затем и вовсе прекращены;
– Наконец, Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области частично удовлетворил требования ООО «РусХимАльянс» (Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.04.2024 по делу № А56-13299/2024), касающиеся наложения антиискового запрета на инициирование и продолжение арбитражного разбирательства Linde GmbH в Гонконгском международном арбитражном центре (ГКМАЦ, HKIAC) и в Высоком суде специального административного района Гонконга. Кроме того, компания «РусХимАльянс» просила взыскать с ответчика 693 млн евро и 44 млрд руб., 746 млн евро и 31 млрд руб. соответственно, если решение суда не будет исполнено.
В 2021 году стороны заключили Договор о совместном строительстве газоперерабатывающего завода в Ленинградской области. Однако уже в мае следующего года Linde, несмотря на выплату со стороны ООО «РусХимАльянс» аванса, сообщил о невозможности продолжения проекта и объявил о выходе из проекта в связи с санкциями Евросоюза, наложенными против Российской Федерации. С 2023 года между компаниями продолжаются судебные и арбитражные разбирательства, инициированные ООО «РусХимАльянс» и Linde соответственно.
Арбитражный суд со ссылкой на ст.ст. 248.1 и 248.2 АПК РФ подтвердил позицию российских судов о том, что сам факт введения против истца как российского лица мер ограничительного характера (санкций ЕС) свидетельствует «о невозможности полноценной реализации его права на судебную защиту в иностранном государстве». Таким образом, «сам по себе факт введения в отношении российского лица, участвующего в споре в международном коммерческом арбитраже, находящихся за пределами территории Российской Федерации, мер ограничительного характера» является достаточным основанием для применения судами ст. 248.1 АПК РФ. Тем самым, Арбитражный суд удовлетворил требование Истца о наложении антиискового запрета на инициирование и продолжение арбитражного разбирательства в ГКМАЦе и Высоком суде Гонконга (дела №№ HKIAC/A23039(A23104) и HKIAC/A23137(A23177) в HKIAC, № HCCT 19/2023 и HCCT 40/2023 в Высоком суде Специального административного района Гонконга).
Тем не менее, Арбитражный суд отказал ООО «РусХимАльянс» в удовлетворении требований о взыскании астрента. В обоснование своей позиции суд указал, что Linde «предусматривают именно право компенсации убытков, которые могут быть причинены заказчиком [ООО «РусХимАльянс»] в случае неисполнения им запрета/решения ГКМАЦ, конкретный размер которых может быть предъявлен ответчиком и будет определен». Тем не менее, ООО «РусХимАльянс» не лишен права обратить в суд о взыскании убытков и неустойки при неисполнении Linde решения Арбитражного суда по спорным делам.
Казахстан пересчитал упущенную выгоду в «Кашагане»
В 2023 году компания PSA (казахстанская государственная компания) подала иски в Женеве и Стокгольме к операторам North Caspian Operating Company N.V. (NCOC, куда входят KMG Kashagan B.V., Shell Kazakhstan Development B.V., Total EP Kazakhstan, AgipCaspian Sea B.V., ExxonMobil Kazakhstan Inc., CNPC Kazakhstan B.V. и Inpex NorthCaspian Sea Ltd.) и KPO (Shell, Eni, Chevron, НК «Лукойл», «КазМунайГаз»), разрабатывающим нефтяные месторождения Кашаган и Карачаганак, соответственно.
Спор по месторождению Кашаган возник из-за того, что операторы консорциума NCOC допускали постоянные задержки (первая нефть была добыта в 2013 году – на 8 лет позже запланированного срока), требовали больше инвестиций (потребовались дополнительные вложения в 45 млрд долларов США) и не реагировали на технические проблемы (трубопровод был закрыт спустя месяц разработки после обнаружения утечек).
Изначально общая сумма исков составила 16,5 млрд долларов США (3,5 млрд долларов США по месторождению Кашаган и 13 млрд долларов США по месторождению Карачаганак) из-за затрат, связанных с добычей нефти. В свою очередь, размер дополнительных требований по иску о компенсации к международным нефтяным компаниям, разрабатывающим Кашаган, составил 138 млрд долларов США, что является суммой упущенной выгоды. Эта сумма исходит из расчета стоимости добычи нефти, обещанной Правительству Казахстана оператором трубопровода, но так и не добытой разработчиками месторождений.
Новости инвестиционного арбитража
Привычка – вторая натура: Эквадор ни ногой в арбитраж
На референдуме 21 апреля 2024 года граждане Эквадора проголосовали за сохранение статьи 422 Конституции 2008 года, которая запрещает использование Эквадором международного арбитража как механизма для урегулирования споров между Эквадором и иностранными инвесторами или частными лицами.
Конституционный запрет на арбитраж в Эквадоре обусловлен негативным опытом страны в качестве государства-ответчика в инвестиционных арбитражах. Например, в 2012 году трибунал МЦУИС обязал Эквадор выплатить американской нефтяной компании Occidental более 1,5 млрд долларов США, что составило почти 9% годового бюджета Эквадора на 2012 год, 59% годового бюджета на образование и 135% годового бюджета на здравоохранение страны (Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/06/11).
В результате, Эквадор вышел из Вашингтонской Конвенции 1965 г. и расторг свои двусторонние инвестиционные договоры с другими государствами, что, по мнению некоторых специалистов, ограничивает возможности страны по получению иностранных инвестиций. Тем не менее, с учетом результата референдума иностранным инвесторам придется подавать иски в национальные суды Эквадора.
Более 300 представителей американского академического сообщества подписали письмо, адресованное Президенту США, в котором выразили просьбу исключить положения об урегулировании споров между инвесторами и государством в действующих торговых и инвестиционных соглашениях с участием государства.
Они высказали критику в связи с тем, что механизм урегулирования споров между инвесторами и государством предполагает, что спор разрешается юристами из частного сектора, а решения по таким спорам не подлежат обжалованию, несмотря на то что их можно привести в исполнение в государственных судах. Авторы письма подчеркнули, что на протяжении десятилетия сотни юристов и экономистов высказывают критику в отношении системы разрешения таких споров, представляя доказательства того, что участие в ней никак не способствует привлечению иностранных инвестиций и устойчивому развитию самого государства.
Ссылаясь на исследование экспертов из Джорджтаунского и Колумбийского университетов, авторы письма привели несколько стратегических шагов для реализации их предложения, в частности, такие шаги как: расторжение двусторонних инвестиционных соглашений в одностороннем или двустороннем порядке, внесение поправок в соглашения о свободной торговле, а также отзыв согласия на арбитраж.
В письме приводится список, состоящий из 305 имен учёных и соответствующих университетов в США.
Спор между швейцарской компанией Glencore и Колумбией (второе из четырех инициированных разбирательств) длится с 2019 года (Glencore International AG, C I Prodeco SA and Sociedad Portuaria Puerto Nuevo SA v. Republic of Colombia, ICSID Case No. ARB/19/22). Компания Sociedad Portuaria, приобретенная группой Glencore в 1996 году, построила порт в Колумбии для государственных нужд в соответствии с концессионным договором. Дочерняя компания и другое колумбийское предприятие Glencore – CI Prodeco – подали иск в 2019 году в связи со строительством и обслуживанием подъездного канала к порту. Истцы утверждали, что Ответчик позволил иной угледобывающей компании воспользоваться подъездным каналом, не заплатив за его строительство и использование.
Трибунал согласился с доводами Истца и признал государство ответственным за то, что оно не смогло справедливо распределить расходы на строительство и обслуживание подъездного канала между его пользователями. И хотя трибунал МЦУИС признал Колумбию ответственной за неспособность урегулировать антимонопольную ситуацию при распределении расходов на строительство канала на северном побережье, он удовлетворил только 15% требований Glencore.
Колумбия назвала решение удивительным и намерена оспорить его на том основании, что Трибунал не проанализировал позицию государства и представленные доказательства.
Яйцо или курица: Суд ЕС подтвердил примат права ЕС в саге братьев Микула
Суд Европейского союза в деле European Commission v UK (Case С-516/22) решил, что Великобритания нарушила положения Договора о функционировании Европейского Союза (ДФЕС).
Спор возник в связи с вынесенным в декабре 2013 года трибуналом МЦИУС решением в пользу братьев Микула (Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. and S.C. Multipack S.R.L. v. Romania [I], ICSID Case No. ARB/05/20). В 2014 году после частичной выплаты Румынией присужденных средств братьям Микула Комиссия ЕС вынесла запрет, предписывающий Румынии прекратить исполнение арбитражного решения МЦИУС, разъяснив в следующем году, что исполнение данного решения представляет собой государственную помощь, что является нарушением права ЕС (Commission Decision (EU) 2015/1470). В 2019 году решение Еврокомиссии было отменено Европейским судом общей юрисдикции, но в 2022 году Суд ЕС вернул дело в первую инстанцию на пересмотр. Таким образом, вопрос об исполнении решения МЦУИС на территории государств-членов ЕС с учетом запрета Еврокомиссии до сих пор не решен окончательно.
В феврале 2020 года Верховный суд Великобритании сделал свой выбор по данному вопросу и постановил привести в исполнение решение МЦУИС 2013 года (Micula and others v Romania, [2020] UKSC 5). Необходимо также отметить, что, хотя Великобритания вышла из состава ЕС в январе 2020 года, в соответствии с Соглашением о выходе из ЕС она была связана обязательством по соблюдению права ЕС до 31 декабря 2020 года.
Камнем преткновения и причиной спора между Судом ЕС и Верховным судом Великобритании является толкование ст. 351 ДФЕС, которая предусматривает исключение из принципа верховенства права ЕС в ситуации, когда государство-член ЕС имеет ранее взятое на себя договорное обязательство с государством, не являющимся членом ЕС. В таких обстоятельствах предпочтение должно отдаваться ранее принятому обязательству, а не праву ЕС.
Суду ЕС было необходимо определить, подпадает ли приведение в исполнение решения МЦУИС под действие ст. 351 ДФЕС, и для этого решить, является ли исполнение Великобританией обязательства по Конвенции МЦУИС обязательством государства, не являющегося членом ЕС.
По мнению Верховного суда Великобритании, Конвенция МЦУИС налагает на Великобританию обязанность по эффективному исполнению решения МЦУИС на ее территории, так как это является обязанностью всех Договаривающихся государств Конвенции (в том числе Швеции и Румынии, чей двусторонний инвестиционный договор являлся правовой основой первоначального спора). Следовательно, ст. 351 ДФЕС была применима в данном деле.
В свою очередь, по мнению Суда ЕС, ст. 351 ДФЕС неприменима, так как разбирательство в Верховном суде Великобритании касалось только потенциального обязательства Великобритании перед Швецией (страной гражданства братьев Микула) и ее гражданами по исполнению решения МЦУИС, а не перед всеми Договаривающимися государствами МЦУИС. Суд ЕС также подчеркнул, что третьи страны вполне могут «быть заинтересованы» в обеспечении Великобританией исполнения решения МЦУИС, но такой интерес не может быть приравнен к «праву» в значении первого параграфа ст. 351 ДФЕС.
В связи с этим Суд ЕС признал Великобританию нарушившей обязательства перед ЕС и обязал ее уплатить соответствующие расходы под риском наложения штрафа в соответствии со ст. 260 ДФЕС.
Арбитражные новости
МЦУИС опубликовал обновленный справочный документ об отмене решений
Секретариат МЦИУС опубликовал обновлённую версию справочного документа, посвященного механизму отмены решений, вынесенных в рамках Вашингтонской Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. (Вашингтонская Конвенция). Это уже третье издание справочного документа, который впервые был опубликован в 2012 г. Ключевые выводы обновленного издания включают среди прочего информацию о том, что:
- отмена решения запрашивалась в 189 из 885 дел МЦУИС. В 5 делах была инициирована повторная процедура отмены, после того как спор был инициирован заново в связи с отменой решения;
- как истцы, так и ответчики обращаются за отменой. В процентном соотношении 57% от общего числа составили ответчики, когда как 38% – истцы. В 5% случае обе стороны обратились за отменой;
- 58% решений об отмене были в пользу ответчиков, а 42% – в пользу истцов;
- значительная часть практики МЦУИС подтверждает ключевые принципы, в том числе:
Практика SCC по обеспечению расходов
Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольм (SCC) опубликовал практическую записку по вопросу обеспечения расходов (security for costs). Записка подготовлена на основе дел, рассмотренных в соответствии с Арбитражным регламентом SCC в течение периода с 2017 по 2022 гг.
В документе приводится анализ положений Арбитражного регламента SCC о механизме обеспечения расходов, а также обобщается практика из 22 дел, где с такой просьбой обращались истцы по основному иску или встречному иску. На основе анализа данных решений в практической записке сделаны выводы о том, что арбитры, как правило, применяют очень высокий стандарт, рассматривая такую просьбу, и подтверждают необходимость предоставить обеспечение только в «исключительных обстоятельствах» (exceptional circumstances). Одним из примеров указанных обстоятельств является введение процедуры банкротства в отношении одной из сторон в ходе арбитражного разбирательства.
Пятая годовщина Campaign for Greener Arbitrations: подведение итогов и перспективы
Campaign for Greener Arbitrations (CGA) в этом году отмечает свой первый юбилей с момента запуска проекта в день Земли в 2020 году. Кампания за экологичные арбитражные разбирательства направлена на повышение осведомленности общества о значительном углеродном следе, остающимся после разрешения споров в международном арбитраже. CGA продвигает необходимость экологически устойчивой арбитражной практики и призывает все заинтересованные стороны (включая представителей, арбитров, стороны спора и арбитражные учреждения) принять на себя обязательства по соблюдению Руководящих принципов Кампании и сокращению выбросов углекислого газа при разрешении споров, для чего в 2019 г. международным арбитром Люси Гринвуд (Lucy Greenwood) была подготовлена «Зеленая клятва» (Green Pledge).
С момента официального запуска CGA, к «Зеленой клятве» присоединились более 1 600 участников, включая 90 арбитров, 72 арбитражных учреждения (в том числе и РАЦ), 192 юридические фирмы и палаты, 77 корпораций и поставщиков услуг. Чтобы помочь подписантам Green Pledge в понимании того, как сделать арбитраж более экологичным, члены CGA разработали ряд инструментов и ресурсов для ее реализации, среди которых можно отметить:
– «Зеленые протоколы» и «Зеленые действия» (список предлагаемых действий и рекомендуемых мероприятий, предназначенных для различных участников и организаций на всех этапах арбитражного разбирательства и в повседневной деятельности);
– Типовой порядок арбитражного разбирательства, который трибуналы могут принять полностью или частично;
– Типовую оговорку о привлечении компанией внешнего юрисконсульта, предназначенную для использования юридическими отделами компаний;
– Arbitration Tech and Virtual Hearings Toolkit – краткое изложение правил и ресурсов для проведения устных слушаний в формате онлайн.
Помимо этого, CGA открыла новое подразделение – Региональный комитет Индии, которое дополнило семь существующих региональных комитетов CGA в Африке, Азиатско-Тихоокеанском регионе, Карибском бассейне, Европе, Латинской Америке, Средней Азии и Северной Америке. Кроме того, новая целевая группа CGA по инновациям и политике сейчас создает инструмент для отслеживания «углеродного следа» от арбитражных разбирательств и выявления способов уменьшить последствия такого следа.
Наконец, CGA предлагает арбитражным учреждениям принять участие в «Зеленом опросе», подготовленном для сбора и дальнейшего анализа данных относительно экологичности международного арбитража.
События и новости в сфере ADR
Конференция ICC Russia «БРИКС 2.0 Новые страны и новые возможности»
На конференции, состоявшейся 3 апреля 2024 года, представители российских регуляторов, представители из стран БРИКС и международные эксперты обсудили ряд тем, а именно: как присоединение новых стран скажется на процессах ведения международной торговли; возможности и проблемы экономической интеграции в рамках БРИКС; текущий объем товарооборота, перспективные направления сотрудничества; существующие торговые барьеры: инициативы и соглашения по упрощению торговли; перспективы создания единой цифровой платформы БРИКС; возможность создания единого арбитражного пространства в рамках БРИКС, и другие.
Юлия Муллина, Директор Российского арбитражного центра при Российском институте современного арбитража, приняла участие в сессии «Арбитраж в мире экономических санкций» в качестве спикера и выступила с докладом на тему: «Санкции как вызовы для арбитражных институтов: как с ними справиться?».
Первые Стамбульские арбитражные дни, организованные Стамбульским арбитражным центром (ISTAC), проходившие с 17 по 20 апреля 2024 года, привлекли внимание более 1000 специалистов из разных юрисдикций, включая ведущих местных и мировых экспертов в области арбитража, специалистов в ADR, среди которых были Гари Борн (Gary Born), Шерина Пети (Sherina Petit), Бернард Анотье (Bernard Hanotiau), д-р Зия Акинчи (Dr. Ziya Akıncı) и др.
Спикеры панелей рассказали, какие инновации привнес искусственный интеллект в мир арбитража и как арбитражные учреждения внедряют в свою деятельность инструменты, созданные ИИ.
Российский арбитражный центр поддержал проведение Стамбульских арбитражных дней 2024 в качестве серебряного спонсора мероприятия, а также провел ряд встреч с представителями таких арбитражных центров как Арбитражный центр Организации Исламского Сотрудничества (OIC-AC) и Арбитражный центр по разрешению споров в области энергетики (EDAC). В рамках данных встреч центры обсудили дальнейшие направления сотрудничества в целях популяризации арбитража среди российско-турецкого бизнес сообщества, а также возможное взаимодействие по образовательным проектам.
Азербайджанские арбитражные дни
25-26 апреля 2024 года в Баку, Азербайджан, прошли Азербайджанские арбитражные дни. Арбитражные дни стали значимым событием для развития механизмов альтернативного разрешения споров в регионе. Под руководством президента Арбитражной ассоциации Азербайджана, Камалии Мехтиевой, мероприятие собрало представителей арбитражных сообществ и бизнеса.
Мероприятие было приурочено к принятию в декабре 2023 года нового закона об арбитраже, разработанного в соответствии с типовым законом ЮНСИТРАЛ. Также на мероприятии было анонсировано скорое открытие Азербайджанского арбитражного центра.
Летняя Школа по международному публичному праву
Центр международных и сравнительно-правовых исследований до 27 мая 2024 года продолжает принимать заявки на участие в Летней Школе по международному публичному праву, которая пройдёт в Москве 4-16 августа 2024 года.
В ходе Летней Школы участники прослушают общий курс по международному праву наряду с лекциями по специальным темам, а также обсудят изученное в рамках семинарских занятий – все это под руководством ведущих мировых экспертов. Для участия необходимо направить заявку.