Интервью с профессором Рудольфом Дольцером

Должен ли инвестиционный арбитраж быть реформирован? Нужна ли «антенна в политику», чтобы быть успешным арбитром? Почему споры в сфере энергетики — одни из самых интересных? Какими принципами должен руководствоваться эксперт в арбитраже? На что следует обращать внимание современным студентам-юристам?

На эти и другие вопросы ответил соавтор «библии» международного инвестиционного права профессор Рудольф Дольцер (Professor Rudolf Dolzer) в недавнем интервью Арбитражному центру при Институте современного арбитража.

Особую благодарность за подготовку интервью Арбитражный центр при Институте современного арбитража выражает Никите Кондрашову (юрист Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Гамбург), Елене Буровой и Ксении Коротеевой (специалисты Административного аппарата Арбитражного центра). Перевод интервью подготовлен Арбитражным центром при Институте современного арбитража.

I. ОПЫТ В КАЧЕСТВЕ УЧЕНОГО

1. Вы регулярно выступаете с лекциями в университетах по всему миру и много общаетесь со студентами и молодыми практикующими юристами. Что, на Ваш взгляд, отличает нынешнее молодое поколение студентов-юристов от поколения, к которому принадлежали Вы? На что Вы бы порекомендовали уделать больше внимания нынешним студентам-юристам и молодым практикам?

Основная разница – это однозначно интернациализация юридического образования. Когда я был студентом, это считалось довольно экзотичным, если студент-юрист учился за границей. На семинаре, который я недавно читал в Бонне, 14 из 18 студентов были немцами, которые учились за рубежом, либо иностранными студентами, которые приехали учиться в Бонн. И учеба за рубежом – это то общее, что есть у большинства арбитров. И это неудивительно, учитывая сущность международного арбитража, который связан с более, чем одной правовой системой и также требует знания иностранных языков. Общеизвестно, что международный арбитраж много позаимствовал из англо-американской правовой системы, поэтому понимание права США и Англии может помочь в продвижении в международном арбитраже, вне зависимости от личных предпочтений.

Еще один аспект юридического образования продолжает меняться в большинстве частей мира, что не так заметно с первого взгляда. Я имею в виду разницу между строго теоретизированным подходом к преподаванию (что можно часто встретить в странах континентальной системы права, с их абстрактными кодификациями) и методиками преподавания, помогающими студентами сконцентрироваться на фактах и обстоятельствах конкретного дела. Исходя из своего опыта, могу сказать, что достойное юридическое образование должно позволять студентам освоить оба направления права и процесса. В Европе и некоторых других частях мира, необходимо совершенствовать навыки студентов по применению права в конкретном деле, в то время как в англо-американской системе стоит работать над способностью студентов мыслить концептуально. Полагаю, что навыки юридического письма и юридическое образование менялись в этом отношении за последние десятилетия, но я также думаю, что еще есть что совершенствовать и дальше.

Третье различие заключается в том, что сегодня студенты больше сфокусированы на конкретных предметах, которые входят в их расписание, и хороших оценках, что может помочь их будущей карьере. Раньше интересы студентов были шире, и они посещали больше курсов, которые не были определяющими для их оценок. Я мог бы пожелать сегодняшним студентам иметь больше времени и желания смотреть за пределы их ежедневных заданий по тем курсам, которые обязательны к посещению.

2. Вы являетесь соавтором одной из главных книг по международному инвестиционному праву[1] – книги, которую должен прочитать каждый студент и молодой юрист, специализирующийся в этой области. Книга уже издана в двух редакциях. Есть ли у Вас планы представить ее новую редакцию? Если да, то какие вопросы и аспекты Вы планируете затронуть в новой редакции?

Да, мы с профессором Шрёэром планируем подготовить третью редакцию книги «Принципы международного инвестиционного права». Вторая редакция вышла в 2011, и с тех пор было вынесено больше 200 новых арбитражных решений, в которых были отражены новые тенденции. В новой версии мы хотели бы обновить книгу в свете этих новых арбитражных решений и тенденций. Возможно, новая версия выйдет в 2018 году.

Основная концепция книги не поменяется. В отличие от многих других книг, ключевой фокус будет на праве, в его текущем состоянии, в свете существующей практики. Мы стараемся поместить право в правильный контекст, и наша основная цель – это не отражение наших личных точек зрения. Со строго академической точки зрения, более интересным может быть изложение права в том виде, каким ему следует быть или каким оно могло бы быть, но мы считаем, что в первую очередь важно познакомить студентов с правом так, как оно применяется, чтобы они смоги использовать свои знания на практике. Полагаю, что данный подход поддерживается и оправдывается успехом этой книги. Кроме того, мы должны стремиться к изложению права в наиболее понятной и простой форме, насколько это возможно, со ссылками на базовые принципы.

На наш взгляд, это наилучший способ помочь студентам и молодым практикам понять право. В этом смысле, нам также следует продолжать приводить цитаты из важных арбитражных решений, чтобы читатели имели ясное понимание о том, что там было сказано, а что нет. С постоянно увеличивающимся числом новых арбитражных решений, наш подход по представлению базовых и понятных принципов станет более труднодостижимым.

II. ОПЫТ В ИНВЕСТИЦИОННОМ АРБИТРАЖЕ

1. Вы обладаете определённым опытом в политике[2] – помогает ли это каким-либо образом Вашей работе в международном инвестиционном праве и арбитраже?

Опытом в политике обладают лишь немногие арбитры. Иными словами, опыт в политике ни коем образом не является определяющим для успешной работы арбитра. Не существует единого пути чтобы стать арбитром. Большинство приходят в арбитры из крупных юридических фирм, некоторые – из академической среды. Некоторые специализируются в процессуальном праве, другие – в частном праве или, как в моем случае, — в международном праве. Я знаю об одном арбитре, который получил назначение из-за наличия у него нового опыта в политике. Но при этом, я не видел ни одного дела, в котором бы участвовал арбитр с именем, знаменитым в международной политике. Однако, тот арбитр, о котором я говорю, не получил назначения в другом деле.

Знание арбитражного законодательства и навык применять его к делу являются необходимыми, и назначающая сторона также будет подбирать кандидата, способного и желающего взаимодействовать со своими коллегами-арбитрами и убеждать их в своей позиции.

Тем не менее, исходя из моего опыта, «антенна в политику» иногда может быть полезной. В инвестиционном арбитраже часто можно встретить дела, связанные с политическими событиями и реформами. И в таких спорах политический опыт может помочь лучше понять и оценить фактические обстоятельства дела.

2. Вы выступали в качестве чрезвычайного арбитра в одном из первых инвестиционных споров, в котором поднимался вопрос об обеспечительных мерах до формирования состава арбитров. По Вашему мнению, нуждается ли в реформировании механизм срочных обеспечительных мер в спорах против государств? Если да, то каким образом?

Механизм принятия срочных обеспечительных мер сейчас воспринят большинством крупных арбитражных центров. Традиционные нормы не всегда позволяют дать достаточно оперативный ответ для обеспечения законных интересов истца.

Для того, чтобы понять, как механизм срочных обеспечительных мер сработает на практике, необходимо подождать какое-то время. В первую очередь, следует подумать, как сбалансировать скорость и тщательность процедуры. Вторым вопросом является признание и приведение в исполнение национальными судами решений чрезвычайного арбитра, поскольку добровольное исполнение таких арбитражных решений может зачастую зависеть от позиции государственных судов в отношении обязательной силы таких решений. В деле, в котором я исполнял функции чрезвычайного арбитра в соответствии с регламентом SCC, компетентный суд Украины признал законность вынесенного решения.

3. Вы участвовали в разных ролях (как арбитр и как эксперт) в нескольких инвестиционных спорах в сфере энергетики. Чем Вас так привлекает этот сектор с точки зрения арбитража?

Энергетика – это «кровеносная система» экономики любого государства.

А традиционные источники энергии распространены по всему миру, вне зависимости от мест их использования. Поэтому суверенитет играет ключевую роль, также, как и необходимость трансграничного взаимодействия.

Международное управление в сфере энергетики стало своего рода лабораторией для международных отношений. 50 лет назад, западные нефтяные компании (т.н. «семь сестер») контролировали 90% мировых нефтяных запасов, сегодня эта цифра составляет порядка 15 % — самая колоссальная трансформация экономической геополитики в современной истории. Мне всегда было любопытно изучить детали этого явления и понять, как это работает сегодня.

Когда я начал заниматься арбитражем споров в сфере энергетики, я выяснил, что не существует какого-либо систематического глубокого исследования нефтяного бизнеса с точки зрения международного права. Я начал делать записи и решил подготовить собственную книгу по этой проблематике, подписав контракт с одним английским издательством. Думаю, что книга будет закончена в 2018 году. Акцент в ней будет сделан на договорах о разведке и добыче ресурсов между государствами и иностранными компаниями.

Споры в сфере энергетики составляют более 25 % всех крупных арбитражей, и в большинстве из них затрагиваются примечательные политические события. Я убежден, что суверенное право на распоряжение источниками энергии и доступ к таким источникам может стать настоящей международной валютой будущего.

4. Вы участвовали в качестве эксперта во многих арбитражных спорах. С учетом Вашего опыта как эксперта, что Вы могли бы назвать в качестве «лучших практик» для эксперта, назначенного стороной спора, при (i) выступлении перед арбитрами, (ii) взаимодействии со стороной спора, которая назначила эксперта?

Эксперт, назначенный стороной спора, должен заявить, что он независим и что он излагает свое мнение в соответствии со своими убеждениями.

Зачастую, клиент может попросить эксперта исследовать вопрос и обсудить его.

В такой ситуации, эксперт наилучшим образом послужит интересам стороны, если он будет открыт и честен в изложении сильных и слабых сторон позиции, чтобы клиент мог понимать, чего ожидать от оппонента и состава арбитров. Иногда, это может привести к тому, что клиент откажется от назначения такого эксперта или от направления заключения такого эксперта составу арбитров.

Что касается выступления перед арбитрами, задача в принципе такая же. Учитывая англо-американскую тактику перекрестного допроса, иногда жесткого, опыт эксперта важен, и в равной степени важно, путем обдумывания и подготовки, сфокусироваться на конкретных вопросах, а не смутиться от отдельных вопросов, задаваемых представителем стороны. В отсутствие каких-либо записей и документов, экспертам приходится отвечать на вопросы в важных делах в течение трех или четырех часов, и в некоторых смыслах, их задачи – одни из сложнейших в ходе разбирательства.

Исходя из собственного опыта, могу сказать, что эксперт должен полностью понимать дело, включая фактические обстоятельства. В большинстве дел оппонент (или состав арбитров по собственной инициативе) попросит эксперта применить право к фактам спора. В случае, когда эксперту придется признать, что он не владеет фактическими обстоятельствами спора, его ответ не будет достаточно полезным для дела. Часто, применение нормы или принципа может быть таким же сложными важным, как абстрактная оценка их содержания.

5. Вы являетесь соавтором одной из первых книг, посвященных двусторонним инвестиционным договорам.[3] Что Вы видите в качестве главных направлений в будущей практике заключения международных инвестиционных договоров? На что должны обратить внимание составители будущих инвестиционных договоров, чтобы сделать эффективный и работоспособный международный договор?

Целью двусторонних инвестиционных договоров было содействие трансграничным инвестициям, и более 3000 таких договоров было заключено с этой целью, как один из элементов формирования инвестиционного климата. Многие государства продолжают рассчитывать на иностранные капиталовложения, навыки и ноу-хау для развития своей экономики, при этом, им приходится конкурировать со своими соседями и другими государствами в привлечении иностранных инвесторов. Китай получил наибольшее число иностранных инвестиций в южном полушарии, и Китай заключил наибольшее число двусторонних инвестиционных соглашений.

Со временем, двусторонние инвестиционные договоры стали более длинными и сложными, в особенности договоры с участием США. Вопросы, связанные с защитой окружающей среды, а также вопросы защиты трудовых прав и иные социальные вопросы наши свое отражение в двусторонних инвестиционных договорах в результате национальных политических процессов.

Теперь, основная задача – это сконцентрироваться снова на основных целях двусторонних инвестиционных договоров как инвестиционных соглашений и найти подходящий баланс, не упуская из вида данную цель. Каждое государство обладает суверенным правом определять свою собственные подходы и выбирать то, что оно считает полезным для своего общества.

6. Думаете ли Вы, что механизм разрешения споров между иностранными инвесторами и государствами в том виде, в котором он сейчас существует, «вымирает»? Можно ли найти для этого механизм лучше, чем арбитраж? Что Вы думаете об идее «институционализированного инвестиционного суда», предложенной Еврокомиссией?

Механизм разрешения споров между иностранными инвесторами и государствами критикуется по многим соображениям, обоснованным и не всегда обоснованным, но при этом, он далек от вымирания.

До того, как проводить основную реформу, нам необходимо убедиться, что она принесет реальные улучшения. Да, механизм разрешения споров между иностранными инвесторами и государствами имеет свои слабости. Но основным вопросом является то, сможем ли мы найти более подходящую систему.

Конечно, нам необходимо остановиться и ответить, каким образом можно исправить эти дефекты. Инвестиционный арбитраж был принят в практике, внес свой вклад в верховенство права в международной экономике и способствовал деполитизации инвестиционных споров, несмотря на все свои недостатки. Это необходимо учитывать при реформировании. До настоящего момента, наиболее активным участником, призывающим к таким реформам, как создание постоянного инвестиционного суда, является Европа. Но США или, например, Япония не убеждены в необходимости подобных изменений. С моей точки зрения, не следует торопиться с отказом от положительных сторон инвестиционного арбитража.

[1] Рудольф Дольцер и Кристоф Шрёэр, Принципы международного инвестиционного права.

[2] Профессор Рудольф Дольцер с 1992 по 1996 год возглавлял управление Федерального канцлера Германии.

[3] Рудольф Дольцер и Маргрэт Стивэнс. Двусторонние инвестиционные договоры, 1995.